美國“證據(jù)開示”制度在民事執(zhí)行程序中的運用，對幫助執(zhí)行申請人獲得被執(zhí)行人的財產(chǎn)信息，避免被執(zhí)行人轉移資產(chǎn)、逃避債務上起到了十分重要的作用。近年來，我國企業(yè)對外經(jīng)濟往來的過程中糾紛頻發(fā)，敗訴后在美國被申請執(zhí)行的現(xiàn)象也層出不窮。

　　摘要：國際貿(mào)易的增長必然伴隨著糾紛的不斷涌現(xiàn)，近年來，我國企業(yè)面臨的涉外仲裁或訴訟的情況亦時有發(fā)生，一旦敗訴必然會涉及被執(zhí)行的問題。如果在美國申請執(zhí)行我國企業(yè)的資產(chǎn)，事先請求法院下達“開示證據(jù)”的指令是申請人慣常采用的手段，只有了解和掌握了美國的“證據(jù)開示制度”，我國企業(yè)才能更好的去應對執(zhí)行、適當?shù)乇Ｗo自身的權益。

　　關鍵詞：搜論文知識網(wǎng),執(zhí)行程序,證據(jù)開示,《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》,會見與磋商,法律責任,抗辯理由

　　若我國企業(yè)不了解美國執(zhí)行程序中的“證據(jù)開示”制度，就極可能承擔嚴重的不利后果。所以，掌握該制度的現(xiàn)狀和最新發(fā)展，并找出其應對策略，不僅有助于我國企業(yè)進一步踐行國家“走出去”的戰(zhàn)略，也有利于其運用合法的手段避免不必要的損失。

　　一、我國企業(yè)在美國被要求“證據(jù)開示”的現(xiàn)狀

　　（一）美國“證據(jù)開示”制度簡介

　　美國執(zhí)行程序中的證據(jù)開示制度濫觴于《美國法典》以及《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《聯(lián)邦民訴規(guī)則》），《美國法典》第28編第1782條對外國、國際訴訟與仲裁程序的協(xié)助進行了原則性的規(guī)定，其中包含了證據(jù)開示的內容；《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第26條規(guī)定了開示證據(jù)所遵循的標準，第69條對開示程序詳細地進行了規(guī)定。

　　以上規(guī)定并未明確開示證據(jù)之定義，《布萊克法律辭典》對證據(jù)開示定義為“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西。”通俗地講，民事執(zhí)行程序中的證據(jù)開示是指國際商事仲裁裁決生效后，申請人為了有目的地申請執(zhí)行，向執(zhí)行法院提出申請，要求被申請人提供其財產(chǎn)及相關信息，法院審查后作出指令要求被申請人提供信息的一種行為。

　　（二）我國企業(yè)在美國被要求“證據(jù)開示”的現(xiàn)狀

　　2008年金融危機后，我國企業(yè)涉外糾紛增多，有多起案件涉及我國企業(yè)在美國被申請開示證據(jù)，其中影響最大的是CompaniaSudAmericanaDeVaporesS.A.v.SinochemTianjinLimited[1]及MountGibsonIronLtd&KoolanIslandIronLtdv.RizhaoSteelHoldingGroupCoLtd案，這兩個案件分別涉及中化集團天津公司及日照鋼鐵控股集團公司，且均在仲裁中被判巨額賠款。申請人尋求在美國申請承認和執(zhí)行兩公司財產(chǎn)的過程中，亦都提出了“開示證據(jù)”的申請，在下達了相應的指令后，這兩個大型企業(yè)并未引起特別的重視，導致兩個案件最后的處境都很被動，雖然最終兩個案件都經(jīng)過協(xié)商解決，但均付出了巨大的代價。

　　從以上兩個案例可以看出，在美國面臨被要求開示證據(jù)所涉及的我國企業(yè)普遍有以下特點：

　　1.均是實力雄厚的大公司

　　金融危機后，國際社會曾面臨一波糾紛的高潮，但這些糾紛多因一方破產(chǎn)或雙方協(xié)商而平息，只有少數(shù)企業(yè)借助法律的途徑來解決。能夠采取法律手段并堅持到最后的基本都是資金雄厚、在全球多個國家設有分支機構的跨國企業(yè)。正因為他們在美國也設有分支機構或代表處，才使得申請人可以在美國申請執(zhí)行其財產(chǎn)。

　　2.對美國民事執(zhí)行及證據(jù)開示制度不夠了解

　　注重效益一向是我國企業(yè)堅持的價值導向，眾多大型企業(yè)更是如此，雖然根據(jù)國資委的要求，大型國企均建立起了自己的法律部門，即便如此，他們所擁有的法律人士及對法律的掌握程度也非常有限，更不用說國外具體的程序制度。這也導致許多企業(yè)，包括大型民企在內都心存僥幸，認為只要在美國沒有資產(chǎn)便可逃脫執(zhí)行，卻沒有考慮到可能會承擔其他的法律責任。

　　3.未事先做好應對的準備

　　由于專業(yè)法律人士匱乏及對美國證據(jù)開示制度知之甚少，當面臨被執(zhí)行時，我國企業(yè)往往事先并未做好準備，使得申請人可很容易獲得證據(jù)開示的指令，并最終贏得執(zhí)行。

　　4.提出的抗辯理由不符合法律的規(guī)定

　　這些企業(yè)即使參與法院程序，對“證據(jù)開示”的指令予以抗辯，但提出的抗辯理由也不夠具體、過于寬泛，不符合《聯(lián)邦民訴規(guī)則》的要求，很難被美國法院所采納。

　　二、美國“證據(jù)開示”制度的最新發(fā)展

　　（一）擴大了“證據(jù)開示”的范圍

　　《聯(lián)邦民訴規(guī)則》對開示證據(jù)的范圍并未作具體的規(guī)定，但從美國的判例中可以總結出來，法院的評判以“合理的、可證明的”為準，將如何評判是否符合這一標準的自由裁量權賦予法院根據(jù)具體的案情來決定。孰不知“合理的”及“可證明的”自身就無明確的標準可循，且法院的證據(jù)開示指令均是在接到申請人申請的基礎上作出，為了盡可能地維護自身的權益，申請人無不會擴大證據(jù)開示之范圍。盡管被申請人會提出抗辯，具體的案件中法院如何評判亦因不同法官而見仁見智，使這一操作模式與其說是確定了一定的標準，倒不如說將自由裁量權完全授予了辦案的法官來行使。實踐證明，法官多會傾向接受申請人的主張，以致發(fā)展至今，法院也深刻地認識到債權人依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第69條“可以在執(zhí)行程序中廣泛、自由的運用聯(lián)邦法規(guī)定的證據(jù)開示制度”，而且，有判例已經(jīng)認為：這種自由已經(jīng)被多次認為“過寬”，申請人被認為是有權“非常徹底的檢查”債務人的財產(chǎn)。[2]

　　更有甚者，法院發(fā)現(xiàn)有關財產(chǎn)、身份信息的開示已不限于僅在該法院管轄范圍之內的財產(chǎn)、身份信息。申請人甚至有權獲得債務人在其他各個地方的財產(chǎn)信息，針對這樣的請求，幾乎所有的被申請人都曾抗辯在被通知地之外的財產(chǎn)信息不必要開示，但法院卻認為這些信息確有關聯(lián)，應當開示。以英國國際保險公司案為例，被告LaRepublica認為根據(jù)墨西哥的法律，他無需出示所要求證據(jù)開示的文件。“依據(jù)國外法律認為無需提供所要求開示的文件，該當事人有責任提供材料對該國法律規(guī)定予以證實，為了完成這一舉證責任，拒絕提供證據(jù)的一方需提供足夠的證據(jù)，以讓法院能決定申請人的證據(jù)開示請求是否違反這一國外法律的規(guī)定。”[3]實務中，法院只要認為申請人所要求開示的證據(jù)對其裁決的執(zhí)行非常重要，在確認有關原告申請開示證據(jù)的指令顯然不會違背國際禮讓之原則后，便可作出證據(jù)開示的指令，而無需進一步確認美國法院的開示指令是否會與他國法律的規(guī)定相沖突。從晚近的判例來看，申請人無不在證據(jù)開示申請書中無限擴大申請證據(jù)開示的范圍。一般而言，要求證據(jù)開示的證據(jù)可包含以下幾個方面：企業(yè)的客觀信息、企業(yè)的經(jīng)常財務信息、企業(yè)的資產(chǎn)及負債信息以及企業(yè)的業(yè)務信息。

　　雖然申請人可向法院申請要求被申請人開示以上的所有內容，但涉及具體的案件，申請人申請的內容及要求開示的程度亦有所差異，并應考慮到開示內容與被申請人財產(chǎn)之間的關聯(lián)程度，否則法院將會拒絕申請人的無理要求。例如，若要開示稅務信息，法院通過判例也提出了特殊的要求，在稅務信息的證據(jù)開示上，要求開示稅務信息的申請人應證明：“1.稅務信息與原案爭議標的物相關；2.這些信息是迫切需要，且難以獲得的。”[4]總之，有關稅務材料的證據(jù)開示比其他材料的證據(jù)開示要嚴格的多。

　　（二）加大了追究未履行開示義務應承擔法律責任的難度

　　未履行證據(jù)開示義務所涉及的法律責任，系因其產(chǎn)生于未履行法院下達的證據(jù)開示之指令，違反了國家的司法權而應承擔的一種責任。根據(jù)美國聯(lián)邦法第401章之規(guī)定，聯(lián)邦法院“有權對不遵守或違反法院指令、要求、命令、規(guī)定等行為處理罰款、拘留，甚至可處以刑罰”。“對違背證據(jù)開示指令的藐視法庭行為，法院有權自主決定制裁措施”，此外，法院有權依照《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第37（b）項之規(guī)定作出制裁決定。例如在進出口銀行案中，Baer法官最終認為被告因其違背證據(jù)開示義務之規(guī)定應受到制裁，并作出裁決：銀行自其應開示證據(jù)義務期滿之日起的每天應承擔1000美元的罰金。[5]

　　近年來，由于申請人頻繁地運用“證據(jù)開示”程序，并無限地擴大要求開示證據(jù)的范圍，以至于被申請人很難完全達到開示證據(jù)的要求，若嚴格依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》追究其責任，則可能會出現(xiàn)申請人權利濫用及被申請人被不公平對待的后果。是以在晚近的案例中，法院也已經(jīng)意識到，“蔑視法庭的制裁是一種較為極端的補救措施，只有在義務人嚴重的違反法院指令時方才使用”；“法院在以下情形下方能認定當事人構成蔑視法庭：（1）當事人明確宣稱不遵守法院的指令；（2）當事人不遵守法院指令的證據(jù)清楚且具有證明力；（3）當事人未盡勤勉之義務努力去遵守。”[6]如果發(fā)現(xiàn)其有藐視法院的行為，法院有權對這種濫用訴訟權利的做法處以罰款的制裁。[7]

　　尤其在追究公司高管的法律責任方面，歷年以來，在美國公司的高管被法院認定為藐視法庭的案例不多，1939年聯(lián)邦第二巡回法庭曾認為：“法院給一個公司的指令實際上是對主管這些事務的領導的一種強制，如果他們在其權限范圍內指示公司不遵守或未采取合理的行為來開示證據(jù)，他們就要與公司一道對其藐視法庭之行為承擔責任。”[8]在Jonesv.RegentAssetMgmt.案中，康涅狄格州法院發(fā)現(xiàn)被告的CEO未履行證據(jù)開示義務，認定其藐視法庭，遂下達了制裁裁定，要求該CEO每日承擔1000美元的罰款，并下達了逮捕的拘票，要求其完成證據(jù)開示義務，并對其進行了拘留。不過該案的背景較特殊，其首席執(zhí)行官Scate是公司的獨立股東，法院運用“刺破公司面紗的原則”直接認為Scate藐視法庭，而眾所周知，在英美國家要達到刺破公司面紗的標準是很難的。在相關聯(lián)的另一案例中，法院認為，只要遵守了法院的命令，法院就不能對被告裁定監(jiān)禁，正所謂“是否被監(jiān)禁或被處罰，這一切都掌握在當事人自己手中”[9]

　　從以上法律規(guī)定及案例不難看出，美國法院一方面加大了追究被申請人不履行開示義務法律責任的舉證難度；另一方面輕易不會追究高管個人的責任，只有在完全滿足了下列條件時，方認定為蔑視法庭：（1）法院已經(jīng)下達了證據(jù)開示的指令；（2）證據(jù)開示義務人未遵守證據(jù)開示之義務；（3）需有證據(jù)證明主要高管對不予開示證據(jù)負有的主要責任。

　　（三）“meetandconfer”被廣泛運用

　　“meetandconfer”即會見并磋商，是指在申請證據(jù)開示的程序中，法院下達開示證據(jù)的指令前要求申請人與被申請人雙方針對證據(jù)開示的糾紛見面進行磋商，以達成一致意見，不能達成意見的，法院才審查是否可以作出證據(jù)開示的指令。事實上，美國的法官及法院均不樂意受理有關“申請證據(jù)開示”的案件，基于此，大多數(shù)法官會強制要求雙方應履行“meetandconfer”程序，且可依被申請人的建議給予雙方合理的期限進行磋商，這實際上賦予了被申請人可以該理由拒絕履行義務的機會。所以，若想避免接到法院的強制開示證據(jù)令，被申請人亦可在“meetandconfer”的過程中與申請人友好協(xié)商，盡可能在該階段達成證據(jù)開示的協(xié)議。

　　三、我國企業(yè)在被要求開示證據(jù)時的應對策略

　　隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展及中美貿(mào)易的急劇增長，中國企業(yè)與個人及國外企業(yè)尤其是美國企業(yè)之間的交流日益頻繁，為了更好地開展業(yè)務，許多企業(yè)也響應國家“走出去”政策的號召，在美國開設了分支機構或成立了代理公司。當我國企業(yè)在國際糾紛中被裁定負有支付義務時，這就為他國企業(yè)到美國去申請承認和執(zhí)行提供了管轄權的基礎。同樣，這也讓我國企業(yè)在與美國企業(yè)糾紛處理的過程中被判承擔責任后，美國企業(yè)便可一勞永逸地直接在其國內申請執(zhí)行。除在美國有明確可供執(zhí)行的財產(chǎn)外，申請人無一例外地將申請要求我國企業(yè)開示相關可供執(zhí)行財產(chǎn)的信息，針對這一請求及法院審查后下達的“證據(jù)開示指令”，我國企業(yè)如何去應對將直接影響到最終的執(zhí)行結果，乃至企業(yè)及管理人員的切身利益。

　　（一）有效抗辯的條件

　　《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第33條、第34條分別規(guī)定了針對法院的“開示證據(jù)”指令進行抗辯的問題。根據(jù)該規(guī)定，若提出抗辯，應當在第一次答辯或答復時提出，并且必須具體明確。因此，我國企業(yè)欲提出抗辯，需滿足以下條件：1.時間上的要求

　　應在30日內提出抗辯意見，一般而言，未在規(guī)定時限內提出抗辯理由的，抗辯權就可能當然地被認為已作出了放棄。若有法定的緣由，也可以申請法院予以延遲，不過對那些根本就無法提供合理理由的延遲是不會獲得支持的，而可直接認為是棄權。

　　2.內容上的要求

　　判例與《聯(lián)邦民訴規(guī)則》也對不予以證據(jù)開示的抗辯提出了內容上的要求。根據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》26（b）（2）（c）的規(guī)定，對要求證據(jù)開示的材料的抗辯意見首先須明確反對的理由，并闡明這些理由與需證據(jù)開示的材料之間的關系；若被申請人認為要求提供的有關的證據(jù)是無理的累計或重復，從而會使被申請人產(chǎn)生不適當?shù)呢摀�，那么被申請人若以此為抗辯，則應對負擔造成的額外壓力及過于寬泛毋須多言，主要是要提交誓言及其他證據(jù)并據(jù)以說明負擔的性質。“在揭示不必要的負擔時，當事人應表述明確具體。律師的泛泛而談、無誓言及其他證據(jù)作支持，這些做法均達不到要求或目的。”[10]所以，我國企業(yè)應當清楚明確地寫明反對之理由，且闡明該理由足以證實可不予以開示證據(jù)或其與不予以開示證據(jù)之間的關系。被申請人還需準確地證明其反對之理由系依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》所規(guī)定的合理的理由，而不能僅概括為：“這些要求與其財產(chǎn)無關、無實質性的關聯(lián)、會附加不適當?shù)牧x務或太過寬泛”，應列出具體的緣由以及關聯(lián)的程度，只有這樣，法院才會采納抗辯的意見。

　　（二）有效的抗辯理由

　　1.缺乏關聯(lián)性

　　美國學者認為：“關聯(lián)性是實質性（materiality）和證明性（probativeness）的結合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性（有助于認定該問題），那它就具有關聯(lián)性。”[11]如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性，即有助于認定該問題，那它就具有關聯(lián)性。美國《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第401條將“相關證據(jù)”定義為：“證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或更無可能。”但依據(jù)美國證據(jù)規(guī)則咨詢委員會起草的對第401條的注釋，即使證據(jù)涉及沒有爭議的事實，也可能具備關聯(lián)性，因為它可能有助于使爭議事實清楚明了。由此推斷，關聯(lián)性是指具有促使訴訟中待確認的事實的存在，比沒有該項證據(jù)時更有可能或更不可能的傾向。無關聯(lián)性便無法證明待證的事實，申請人的請求便屬濫用權利。但正如被申請人想以此為抗辯突破口一樣，申請人也必然會考慮到關聯(lián)性這一因素，且相對而言，申請人證明關聯(lián)性的有無并不難，而被申請人想要證明關聯(lián)性的有無、大小則十分不易，要達到法院認為“關聯(lián)的程度”不足以影響到申請人的執(zhí)行則更難，所以，理論上講，有無關聯(lián)性的抗辯是一個有效的抗辯，但要想證明原告要求證據(jù)開示的材料與被告的財產(chǎn)無關聯(lián)，難度則很大。

　　2.成本過高或負擔過重

　　相較“關聯(lián)性”的抗辯而言，這一抗辯意見則要現(xiàn)實且容易的多。因若要達到原告的要求，必然需花費大量的人力去搜集和還原當時的材料，這也必然會產(chǎn)生大量的費用，尤其是所產(chǎn)生的費用接近于甚至超過了裁決金額時，法院便會考慮開示證據(jù)的經(jīng)濟效應而拒絕申請人的請求。近年來，由于計算機的普及及電子記錄系統(tǒng)的廣泛使用，幾乎所有涉及需證據(jù)開示的材料均以電子文檔的形式保留著，因而使得單一以難以收集為由去說服法院十分艱難。然而，若能以確切的理由說明這一點，例如：員工眾多、流動頻繁，發(fā)生水災等，即使法院不會完全采信，也可能會減輕證據(jù)開示的內容和責任。

　　3.可以從其他更便利、簡單、省錢的途徑獲得

　　需提供的材料在原審程序中已經(jīng)涉及并已提交，申請人完全可以從原審法院或仲裁庭處獲取。理論上講，這些已提交過的證據(jù)材料是可以拒絕再提交的，但是需提供證據(jù)或清單，證實確已在其他的法律途徑中提交過。

　　4.違反了我國法律的規(guī)定

　　誠如前述，美國法院的開示證據(jù)指令的內容是要求我國國內的企業(yè)提供四類證據(jù)材料，但這些材料收集及開示是否符合我國法律的規(guī)定亦得成為抗辯之理由，但須證實這一要求與我國法律相沖突。

　　其一，應對這四類材料進行認定，由于這些材料均形成在國內且搜集提供的行為亦發(fā)生于國內。根據(jù)行為地法的原則，這四類材料完全符合我國《民事訴訟法》第63條之規(guī)定，即美國法院指令國內企業(yè)開示的是我國《民事訴訟法》下的證據(jù)。其二，美國法院要求國內企業(yè)開示證據(jù)之行為實質上是開示證據(jù)的申請人在未掌握證據(jù)的基礎上搜集證據(jù)的一種手段，唯借助了法院來行使，但并未改變其原始搜集證據(jù)的屬性，而既然是跨國證據(jù)的搜集（美國及中國之間），就應當依照證據(jù)所在國的法律即我國法來進行。其三，我國《民事訴訟法》第260條規(guī)定了搜集證據(jù)的一般性規(guī)定，第261條的具體執(zhí)行措施進行了細化，從這兩個法條可以看出證據(jù)的搜集有兩條途徑：（1）我國與他國有協(xié)議或共同加入了相關的公約，應按照協(xié)議或公約的規(guī)定進行；（2）無協(xié)議的按互惠原則通過外交途徑進行。由于《民事訴訟法》第260、261條屬于強制性的規(guī)定，任何他國企業(yè)只能通過以上兩種途徑進行證據(jù)搜集。最后，由于中美均是《關于從國外調取民事或商事證據(jù)公約》的締約國，依據(jù)該公約第2條之規(guī)定，對于證據(jù)收集的協(xié)助必須通過兩國專門指定的機關進行，而不能僅僅通過受案的法院或當事人指定的律師來進行。因此，美國法院若未經(jīng)法定的程序依照中美之間共同加入的公約來要求我國企業(yè)協(xié)助收集證據(jù)，我國當事人依法應當可以拒絕予以提供。而若要求提供的內容違反了所在國的法律，可依該理由予以抗辯，雖然有判例認為這類抗辯法院可不予理睬，但法院在做出最后的執(zhí)行決定時必定會考慮該理由。為了避免法院對這一理由不予審查，我國企業(yè)可在國內法院取得法院的相應判決或裁定或相關的法院決定予以抗辯。

　　5.裁決未生效

　　未生效的裁決不具有執(zhí)行力，針對未生效或尚在撤銷程序中的裁決，可向法院提出抗辯并請求中止或延遲審理。一般而言，國際仲裁裁決作出即生效，但各國均規(guī)定了撤銷程序，盡管法院的最終裁決未作出，美國依然也會考慮這一撤銷審理會否影響到作出證據(jù)開示的指令。6.有違所在國公共政策——構成對種族、民族、宗教信仰的歧視

　　公共政策是各國司法主權堅持的最后一根稻草，香港著名的仲裁員楊良宜先生就說過“在國際公約里面差不多每個公約都有公共政策的例外或保留”，尤其是在涉及民商事領域的國際公約中之中。隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展，種族、民族、宗教歧視已經(jīng)很少見，但9·11之后，這一問題又有抬頭的趨勢。所以若要求開示的證據(jù)與我國民族、宗教問題相矛盾或涉嫌歧視，便可以以違背公共政策為由進行抗辯。例如1999年美國法院便遇到了一個類似的案件：原告以種族的原因對醫(yī)院提起用工招聘歧視之訴，他要求與他工作有關的13個公司提供所有的用工人士檔案，及任何有關歧視投訴的記錄文件。法院審理后認為其要求開示其他雇員的記錄符合法律的要求，因為這有可能體現(xiàn)出雇人單位對其是否有歧視，盡管被告辯稱這會導致其巨大的花費和額外的負擔。“要求被告提供其所有4年以上的職員的名稱、住址、種族、國籍、宗教信仰、雇傭歷史，這顯然會對其他人的權益造成侵犯。”[12]被告要求原告提供其前雇主的雇傭記錄的要求被認為會引發(fā)其他人的不滿，因為這會使原告受到不必要的侵犯。

　　四、總結

　　我國企業(yè)作為被申請人在美國被要求“開示證據(jù)”，這是執(zhí)行程序中的常見的現(xiàn)象，因為在美國申請執(zhí)行仲裁裁決的程序中，申請開示證據(jù)是申請人的一項基本權利，但若對該項制度不夠了解、置之不理，就可能會采取極端方式如變賣資產(chǎn)等予以逃避。事實上，只要掌握并熟稔“證據(jù)開示”制度，采取適當?shù)膽獙Υ胧�，是完全可以避免承擔法律責任，也可減輕被完全執(zhí)行的不利后果。