為討論的方便，本研究根據是否具有較強的美感，將體育競賽項目分為運動競賽表演項目（美感較強）和一般體育競賽項目（美感缺乏）。本研究要探討的是藝術體操、體育舞蹈、滑冰、團體操等具有較強美感項目中的表演能否獲得著作權的保護。

　　摘要：分析運動競賽表演能否成為作品，應堅持3要素構成要件，僅根據獨創性和可復制性兩個要件尚不能在法理上證明運動競賽表演屬于作品。運動競賽表演具備作品的3要素，在理論層面可以作為藝術作品給予著作權的保護。就目前我國的發展階段，對運動競賽表演給予著作權的保護，不符合舉國體制的發展模式，會增加大眾體育與競技體育的矛盾，違反《體育法》的基本立法精神，還不具備給予其保護的客觀條件。

　　關鍵詞：國家級教育期刊投稿,體育法,運動競賽表演,著作權保護

　　1運動競賽表演是否屬于作品的兩種觀點

　　運動競賽表演能否得到著作權保護的爭議焦點是運動競賽表演是否為著作權意義上的作品。運動競賽表演是否屬于作品，法律沒有做出明文規定，有的學者則將之明確排除在外[1]。也有學者認為，傳統著作權法保護的作品不僅是具有獨創性的表達，而且還是對思想、觀念或情感具有一定美感的表達，競技體育活動展現的是運動力量和技巧；無論其中的動作組合是否為“獨創”的，由于其并非以展示美感為目標，故不能構成著作權法意義上的作品[2]。郭禾[3]認為，作品必須能夠表達某種感情或思想，或闡明特定的科學原理，作品主要應該作為一種信息的載體，這是它區別于體育競賽之處。

　　也有人持不同的觀點，認為，運動競賽表演具有著作權中作品所要求具備的獨創性、可復制性，它應是著作權法上的“作品”，現行著作權法將其排除在外，不符合現代體育的發展，對運動員等主體利益的保護是不利的；現代運動競賽表演是競賽與表演的結合，競賽受《體育法》調整，表演凝結了運動員和其他人員的智力勞動成果，具有著作權的屬性，其表演性受《著作權法》的調整，兩者是并行不悖，彼此結合，可以全面地保護運動員的權益，促進體育運動的發展，理應受著作權法保護[4]。

　　運動競賽表演不屬于作品的觀點，是以傳統的著作權法理論為依據的。傳統的著作權法理論認為，作品是表現思想和情感的屬于文學藝術和學術領域的信號集合，是人們審美和獲取知識的資料[5]。這種將內心世界的思想感情借助語言、藝術和科學符號體系加以表達的過程就是創作，由此形成的具有文藝或科學美感和獨創性的智力成果就是著作權法意義上的作品[2]。

　　運動競賽表演屬于作品的觀點，是以我國著作權法規定的作品構成要件為依據。我國著作權法規定了作品的構成要件有：獨創性和可復制性。但堅持運動競賽表演屬于作品的觀點并沒有有力反駁對方的依據：受著作權法保護的作品必須是思想或感情的表現形式，必須屬于文學、藝術和科學領域。運動競賽表演仍然屬于體育競技活動，體育活動所展現的是運動力量和技巧，無論運動競賽表演的動作組合是否為獨創的，其并非以展示文學藝術或科學美感為目標，而傳統版權法理論認為著作權保護的不僅是具有獨創性的表達，而且還是對思想、觀念或情感具有一定美感表達。

　　2運動競賽表演屬于作品的理論分析

　　作品的定義可見于《著作權法實施條例》第2條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。依照該條例，可把作品的法律要件歸結為：須具有獨創性；可復制性；須屬文學、藝術和科學領域。

　　運動競賽表演具有可復制性，可以通過錄制等手段得到有形再現，并可以通過攝影、錄像、錄音等形式固定、復制和出版，它具備作品的可復制性；運動競賽表演的動作設計與舞蹈動作設計一樣具有獨創性。運動競賽表演一般都是運動員和教練員合作創作的智力成果，每次比賽中，參賽者為了獲獎，就必然有創新的動作或形式，這些創新無論其程度高低，但都獨立創作完成的，他們具備獨創性。體育競賽中運動員的動作一般都應在規則允許的范圍內，否則就是違例、違規，但在規則允許的范圍內同樣可以獨立創造出高難度具有美感的動作，這些動作是運動員、教練員、科技人員辛勤努力和智力活動的結晶。表面上看，是運動員在“抄襲”或重復別人的動作，其實不同的運動員由于其對動作要領理解的不同也帶有表演的創造性。如跳水比賽，國際跳水競賽規則規定了87個不同種類的跳水動作，兩個運動員同樣選擇了305C這樣一個跳水動作，但是由于對于動作要領的理解不同，所展示的跳水技巧和美感也不一樣。

　　目前堅持認為運動競賽表演屬于作品的學者對運動競賽表演具備獨創性和可復制性兩個要件的論證比較充分[4]，但對于運動競賽表演是否屬于文學、藝術和科學領域存在論證缺失。

　　文學、藝術和科學領域是各自不同的領域。文學我們一般指的語言藝術，它以語言文字為媒介反映人的社會生活、人的精神世界[6]。藝術是指借助語言、造型、表演再現人的社會生活和精神世界的具有意識形態性質的活動。藝術有廣義和狹義之分。廣義的藝術包括語言藝術。狹義的藝術是除語言藝術之外的其他諸如造型藝術（繪畫等）、表演藝術（音樂、舞蹈等）和綜合藝術（戲劇等）。文學和藝術作品是通過不同方面，給人們以審美和獲取知識的信息，而科學作品則是給人們以嚴密的科技理論知識和可操作的應用信息。運動競賽表演作為體育競賽中的表演顯然無法歸屬于文學和科學，而能否歸屬于藝術則是一個值得思考的問題，它直接關系到運動競賽表演能否成為著作權法意義上的作品。運動競賽表演通過運動員的形體動作表達出來，而這些動作都是經過編排和訓練而設計出來的，具有很強的美感，對觀眾來說，是一種美好的享受。典型的運動競賽表演項目，如花樣游泳、花樣滑冰、藝術體操等，具有以下特征：技能要求很高、難度大，高超的藝術性，具有極強觀賞性，而且，編排出來的融音樂、藝術動作于一體的藝術體操，實際上就是可獨立使用的作品。但是，像舉重、賽跑、跳遠、游泳等程式性的競賽，并沒有突出美感的特征，不能歸入藝術領域，也就談不上構成藝術作品，更談不上受著作權的保護。但傳統著作權法理論認為作品必須是思想感情的表達形式。藝術能反映人的思想感情，具有獨創性和可復制性的藝術表達無疑是傳統版權法理論上的藝術作品。例如，一直以來我國著作權法對舞蹈作品的定義是，通過人體連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品。運動競賽表演雖然具有美感和觀賞性，但仍然是一種體育競賽，運動員通過表演展示的是運動力量和身體技巧，并不是對思想感情的表達。傳統著作權法理論正是基于此，堅持認為體育競賽不是著作權法意義上的作品。這種觀點盛行于大陸法系國家。在大陸法系國家，傳統著作權法理論之所以認為作品必須是思想感情的表達形式，是因為把作品看作是作者人格的延伸，作品體現作者思想感情的觀念與特定的歷史背景、文化思潮相聯，19世紀的哲學觀與藝術學被著作權法選擇，成為著作權法的理論基礎[7]。

　　但20世紀以來，新的藝術學觀點層出不窮，這些新觀點大致沿著“從主體本位到文本本位”的脈絡發展。19世紀的作品觀強調作者思想感情與作品的緊密聯系，注重作品希圖表現的是作者的什么思想感情，20世紀以來的藝術觀則逐漸顛覆了作品是思想感情表現形式的傳統觀點。1914年，英國美學家貝爾在其著作《藝術》中提出了一個著名的命題：藝術是有意味的形式。“意味”是形式本身的意味，有意味的形式是表現的和自身呈現的，它不是傳達作者思想情感的工[8]。20世紀20至30年代，在德國哲學家卡西爾的推動下，產生了符號藝術學，作品被詮釋為純粹的符號形式，作品并不是思想感情的外在形式。卡西爾認為這樣的說法是錯誤的：藝術家僅僅生活在他自己的內在人格生命的范圍內，生活在情感或激情，生活于想象和夢幻[9]。作品不再被視為思想情感的直接外化，它不是作者人格的附屬品，而是具有獨立存在價值的符號形式。受現代藝術觀理論的影響，我國2001年修訂的現行《著作權法》將雜技作為藝術作品給予保護，就沒有將思想性作為作品的法律要件，雜技是通過形體動作和技巧表現的一種活動，例如走鋼絲或者走索，展示的是表演者的技巧，沒有什么鮮明的思想性，但同樣讓人們具有欣賞性，感覺到十分好看，具有美感，所以雜技也歸屬于藝術作品，同理，思想性并不是運動競賽中的表演構成作品的必要條件。

　　3在實踐中是否將運動競賽表演給予著作權的保護

　　將某些體育項目列為著作權法的保護對象，在其他國家已有先例。德國聯邦法庭承認了滑冰表演包含有戲劇的因素，可以作為一種藝術作品；巴黎上訴法庭的一項決議將斗牛士劃分在藝術家而不是運動員的種類中，同時還規定：“涉及跳水及在彈簧墊上空翻的運動屬于啞劇表演，是思維的產物，根據文學和藝術資產的相關法律，可以享受版權保護”，這樣體操表演也被納人“啞劇”這一概念范圍從而受版權法保護[8]。在巴西，體育領域的足球運動、田徑運動等都被列為如同藝術表演者的“表演”一樣的受保護客體，運動員享有表演者權。表演者權的主體是運動員和運動員所屬的單位。巴西版權法第100條規定：運動員的組織者享有如同其它文藝作品表演者所享有的經濟權利，即許可或禁止他人現場轉播或錄制有關運動員的比賽實況；如果允許他人轉播或錄制，則有權取得經濟報酬[9]。

　　實踐中，是否給予運動競賽表演以著作權的保護，要看一個國家的體育事業發展水平和經濟社會現狀，考慮到社會的實際需要程度和法律運行的可行性。

　　在中國，不給予運動競賽表演著作權保護，其主要原因有：

　　1）不符合舉國體制的發展模式。

　　長期以來，體育事業被我國視為一項純公益性的福利事業，主要依靠國家財政撥款發展體育，特別是競技體育實行的是舉國體制。舉國體制是當前我國配置體育資源的主要方式，政府以計劃手段配置體育資源，以行政手段管理體育項目，政府既是管體育的主體，又是辦體育的主體[10]。《中共中央國務院關于進一步加強新時期體育工作的意見》（中發[2002]8號，以下簡稱《意見》）指出：“進一步發揮社會主義制度的優越性，堅持和完善舉國體制。”作為一種發展競技體育獲取國家榮譽的成功經驗，舉國體制在今后相當長時期仍將是我國競技體育發展的模式[11]。在我國大部分體育項目中，運動員進行競賽表演成果是利用國家提供的物質技術條件完成的，由國家承擔責任（例如競技失敗沒有獲得冠軍或者沒有取得理想成績）的，而根據民法的一般原理和現行《著作權法》第11條的規定，作為行政管理者的國家這時不可能享有著作權，國家僅在作者不存在、無償轉讓、遺贈等特殊情況下才可以成為著作權的主體[12]。在舉國體制的環境下，在為國爭光的國家利益面前，要求運動員要有一定的集體主義精神，體育團隊內部都有“傳幫帶”的要求和氛圍，在這種環境下，如果賦予運動競賽表演者以著作權，通過著作權的轉讓而讓運動員等人獲取物質或者財產利益，也是不太現實的。

　　目前在我國體育領域，基于國家政治利益的主導，中國體育利益結構在很大程度上依然是靠國家行政權從外部進行控制來實現的，而由民法規范的橫向的利益主體結構尚未形成，這個時候賦予運動競賽表演以著作權顯然與這種發展模式不相吻合。

　　2）違反《體育法》的基本立法精神。

　　《體育法》總則第1條明確規定：為了發展體育事業，增強人民體質，提高運動技術水平，促進社會主義精神文明和物質文明建設，根據憲法，制定本法。從這一綱領性條款可以明確看出，《體育法》的立法目的具有較強的國家性和公益性。在《體育法》中，從具體條款的設計也可以看出法律關系的主體基本上都是國家，將公民作為法律關系主體的條款幾乎沒有。《體育法》中對國家管理責任的規定條款比對公民權利規定的條款明顯要多很多。分則的第2到第5章主要都是針對體育管理責任的規定，在第6章的保障條件中，重點強調的也是管理的責任。《體育法》看重國家管理的責任，而不是對個人權利的強調。作為我國體育領域內的基本法，《體育法》立法目的應是體育法律規范的基本立法原則。如果著作權法賦予運動員等人以著作權，強調對個人權益的保護，則與我國現階段《體育法》的基本立法精神也不太吻合。《體育法》第2條規定：體育工作堅持以開展全民健身活動為基礎，實行普及與提高相結合，促進各類體育協調發展。同時《體育法》第7條規定：國家發展體育教育和體育科學研究，推廣先進、實用的體育科學技術成果。可以看出，我國體育立法看重體育科學技術成果的研發，但更看重體育科學技術成果的推廣，為了提高全民身體素質和社會公眾利益，這是普及與提高相結合的一種途徑。社會民眾根據著作權合理使用制度對作者的體育運動競賽表演成果進行大眾化的使用，則意味著作者的成果在事實上已經進入了社會公有領域，即使著作權法把體育運動競賽表演當作作品，賦予運動員等以著作權，保護也沒有什么實際意義。

　　3）增加大眾體育與競技體育的矛盾。

　　競技體育與大眾體育利益的沖突一直以來都是學界及社會議論較多的話題。我國提倡競技體育與大眾體育協調發展，遵循“在普及的基礎上提高，在提高的指導下普及”原則，充分發揮競技體育與大眾體育的互動。新中國競技體育經過60年的發展，許多項目已經達到了世界領先水平，無論在體育理論還是在實踐經驗上都積淀下了豐富的財富，引領群眾體育實現共同發展已成為其不可推卸的歷史責任。競技體育要樹立反哺大眾體育的意識。“指導下的普及”不是大眾體育消極的適應，而是積極地利用競技體育尋求發展，如利用競技體育賽事經驗組織大眾體育競賽、借助競技體育項目的軟化發展多樣化的全民運動形式。事實上，全民健身，在具體工作中長期處于尷尬的處境[13]，致使我國大眾體育與競技體育發展水平形成極大的反差。

　　在這樣的背景下，如果賦予運動員等主體著作權，很可能增加大眾體育與競技體育的矛盾，與實行普及與提高相結合的發展原則不太吻合。首先，賦予運動員等人以著作權，會增加人們觀看和學習體育運動競賽表演的成本，例如基于運動員等人享有的著作權，則賽事門票的票價會提高。其次，對競技體育也會產生一些負面影響，對于一些表演性比較強的競技體育項目，本來都不是基礎性、大眾性的體育項目，如果增加人們觀看和學習運動競賽表演項目的成本，則會使更多人遠離這些體育項目，使本來就缺少觀眾和群眾基礎的項目顯得更加難以普及。最后，更加使占人口絕大多數的中低階層只能享受較少甚至享受不到稀缺的體育資源。我國由于體育利益分化造成的階層矛盾已經非常突出，賦予運動員等以著作權會提高普通體育民眾的體育消費成本，容易導致奢侈體育與普通體育消費群體之間存在心理對抗。

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