摘要：隨著建筑領(lǐng)域法制的日益完善，作為建設(shè)工程合同的雙方，都應(yīng)按照“游戲”規(guī)則辦事，嚴(yán)格遵守國(guó)際通用的FIDIC合同條款，誠(chéng)實(shí)守信，只有這樣，建設(shè)工程領(lǐng)域才能健康有序地發(fā)展。但在建設(shè)過(guò)程中工程索賠的事例仍會(huì)屢屢不斷，根據(jù)多年的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)索賠與反索賠含義的界定、作用和意義及技巧作進(jìn)行以下分析與探討。
　　關(guān)鍵詞：索賠，反索賠，技巧，清理帳目法
　　一、正確理解國(guó)內(nèi)、國(guó)際對(duì)索賠與反索賠含義的界定
　　索賠是指在工程承包合同履行中，合同當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而致使本方遭受損失時(shí)，要求對(duì)方給予賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。索賠的發(fā)生是雙向的，只要合同中一方的責(zé)任和義務(wù)未按合同約定實(shí)現(xiàn)，或出現(xiàn)提供的條件與合同約定狀態(tài)不一致，都有可能出現(xiàn)索賠。它既是一種權(quán)利也是一種行為，通常情況下，索賠是指承包商在合同實(shí)施過(guò)程中，對(duì)非自身原因造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求業(yè)主給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求。反索賠(CountClaim)，顧名思義就是反駁、反擊或防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或全部成功。對(duì)于反索賠的含義一般有兩種理解：第一，認(rèn)為承包人向業(yè)主提出補(bǔ)償要求即為索賠，而業(yè)主向承包人提出補(bǔ)償要求則認(rèn)為是反索賠；第二，認(rèn)為索賠是雙向的，業(yè)主和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方對(duì)對(duì)方提出的索賠要求的反駁、反擊則認(rèn)為是反索賠。我認(rèn)為第二種理解比較深刻。
　　根據(jù)國(guó)際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對(duì)象來(lái)界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實(shí)際損失，向業(yè)主提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)的要求，稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主損失的補(bǔ)償要求，稱為“反索賠”。并且此種要求均以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國(guó)際工程承包界所公認(rèn)和普遍應(yīng)用，具有特定的明確含義。在施工索賠實(shí)踐中，是按其特定的含義，把承包商向業(yè)向提出的補(bǔ)償要求，稱為“索賠”；把業(yè)主對(duì)承包商提出的補(bǔ)償要求，稱為“反索賠”，一般包括兩個(gè)方面：一是對(duì)承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析、評(píng)審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對(duì)承包商在履約中的其他缺陷責(zé)任，如某部分工程質(zhì)量達(dá)不到施工技術(shù)規(guī)程的要求，或拖期建成，獨(dú)立地提出損失補(bǔ)償要求。
　　實(shí)踐證明，雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項(xiàng)有效保障措施，沒有索賠管理，實(shí)際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任，因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實(shí)施的正當(dāng)權(quán)力，是落實(shí)和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。同時(shí)由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于，索賠和反索賠的對(duì)立統(tǒng)一，促進(jìn)了甲、乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平和按經(jīng)濟(jì)規(guī)律沿法制化軌道實(shí)施工程建設(shè)。
　　二、索賠與反索賠在建筑工程中的作用和意義
　　1、 有利于管理和信息研究。
　　索賠和反索賠證據(jù)的成立，必須具備真實(shí)性、全面性、及時(shí)性和符合特定條件，這就有賴于完整的基礎(chǔ)資料，如招投標(biāo)文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、施工組織設(shè)計(jì)、會(huì)議紀(jì)要、施工現(xiàn)場(chǎng)有關(guān)文件、工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告、國(guó)家物價(jià)和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進(jìn)場(chǎng)憑據(jù)等，都必須認(rèn)真系統(tǒng)地收集積累，任何一方由于信息管理不善，都會(huì)錯(cuò)失有效的索賠和反索賠。
　　2、 有利于按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律施工。
　　實(shí)際工作中，“三邊”工程、政績(jī)工程、獻(xiàn)禮工程、拍腦袋計(jì)劃等不按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律組織建設(shè)的現(xiàn)象屢見不鮮，極易為索賠打下伏筆，因此行政主管部門認(rèn)真研究索賠管理，依法行政，走合理程序，本身就是反索賠的重要前提。
　　3、有利于強(qiáng)化施工現(xiàn)場(chǎng)管理者把合同管理始終貫穿于工程建設(shè)全過(guò)程的意識(shí)，增強(qiáng)危機(jī)感和責(zé)任感，克服合同簽訂階段對(duì)合同斟字酌句，合同實(shí)施階段把合同打入冷宮的傾向。
　　三、巧妙運(yùn)用索賠與反索賠的技巧
　　巧妙索賠技巧是索賠取得成功的重要因素。常用的技巧有：
　　1、善于利用有利時(shí)機(jī)索賠
　　充分利用知己知彼原則，先讓對(duì)方意識(shí)到嚴(yán)重后果，再提出對(duì)方無(wú)法拒絕的索賠要求，做到有理有據(jù)有節(jié)。如總包商供貨拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進(jìn)度，減少損失，這個(gè)時(shí)候提出索賠最輕易解決；
　　2、善于利用事故因素，變被動(dòng)為主動(dòng)，積極創(chuàng)造索賠條件
　　比如碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商經(jīng)常消極等待對(duì)方解決困難，或者發(fā)牢騷、提抗議，于事無(wú)補(bǔ)。積極的辦法是利用不利因素改變不利環(huán)境，可以要求對(duì)方下達(dá)停工令，以此作為經(jīng)濟(jì)索賠及工期索賠工作的法律依據(jù)；
　　3、力爭(zhēng)友好解決，防止對(duì)立情緒
　　善于以己之長(zhǎng)克己之短，抓住對(duì)方弱點(diǎn)，發(fā)揮自己優(yōu)勢(shì)如針對(duì)對(duì)方理虧心虛，提出要訴諸仲裁，先從氣勢(shì)上壓倒對(duì)方，有利于問(wèn)題的協(xié)商解決；
　　4、善于處理合同當(dāng)事人的關(guān)系，柔中有剛
　　在原則問(wèn)題上態(tài)度果斷，毫不退讓，但也要注重方法，既不一味遷就，也不無(wú)休止的索要，辦事留有余地。在索賠談判中，要具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對(duì)方一種信任感，不能單靠能言善辯。還要注重對(duì)方的處境，要理解對(duì)方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時(shí)往往能取得很好效果。
　　5、及時(shí)提交索賠具體清單和依據(jù)
　　對(duì)口頭變更指令要得到確認(rèn)，堅(jiān)持做好施工日志，隨時(shí)交工程師認(rèn)可和簽字，每日發(fā)生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠告，所列事件均有理有據(jù)，避免一次算總賬給對(duì)方造成刺激，也不會(huì)給人借機(jī)敲詐的印象；
　　6、力爭(zhēng)單項(xiàng)索賠，避免一攬子索賠
　　單項(xiàng)索賠事件簡(jiǎn)單，容易解決，而且能及時(shí)得到支付。一攬子索賠，問(wèn)題復(fù)雜，金額大，不易解決，往往到工程結(jié)束后還得不到付款。
　　7、堅(jiān)持采用“清理帳目法”
　　承包商往往只注意接受業(yè)主按對(duì)某項(xiàng)索賠的當(dāng)月結(jié)算索賠款，而忽略了該項(xiàng)索賠款的余額部分。沒有以文字的形式保留自己今后獲得余額部分的權(quán)利，等于同意并承認(rèn)了業(yè)主對(duì)該項(xiàng)索賠的付款，以后對(duì)余額再無(wú)權(quán)追索。
　　
　　反索賠技巧有
　　1、積極的防御對(duì)方提出索賠
　　防止自己違約，要按照合同辦事。通過(guò)加強(qiáng)工程管理，特別是合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和依據(jù)。工程按合同順利實(shí)施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方?jīng)]有爭(zhēng)執(zhí)，達(dá)到很好的合作效果，皆大歡喜。在實(shí)際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責(zé)任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭(zhēng)取索賠中的有利地位，打亂對(duì)方的陣腳，爭(zhēng)取主動(dòng)權(quán)，另外，早日提出索賠，可以防止超過(guò)索賠的時(shí)效而失去索賠機(jī)會(huì)。
　　2、反擊對(duì)方的索賠要求
　　為了避免和減少損失，必須反擊對(duì)方的索賠請(qǐng)求。對(duì)承包商來(lái)說(shuō)，這個(gè)索賠可能來(lái)自業(yè)主，總（分）包商、供應(yīng)商。最常見的反擊對(duì)方的索賠要求措施有：
　　(1)用我方的索賠對(duì)抗（平衡）對(duì)方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。
　　(2)反駁對(duì)方的索賠報(bào)告，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方的索賠報(bào)告不符合合同規(guī)定、沒有根據(jù)、計(jì)算不準(zhǔn)確，以及不符合事實(shí)的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。
　　3、必須注意資料的積累
　　資料齊全是進(jìn)行反索賠工作的必要條件積累一切可能涉及反索賠取證的資料：例如同承包商、設(shè)計(jì)單位研究的技術(shù)問(wèn)題、進(jìn)度問(wèn)題、質(zhì)量問(wèn)題和其他重大問(wèn)題的會(huì)議應(yīng)做好文字記錄，并要求會(huì)議參加者簽字，作為正式文檔資料；對(duì)某些災(zāi)害或事故還應(yīng)用照片或錄像記錄現(xiàn)場(chǎng)實(shí)況。其中還特別要注意質(zhì)量問(wèn)題的有關(guān)資料，比如隱蔽工程驗(yàn)收記錄、砂漿和混凝土試塊取樣的真實(shí)性及試壓的實(shí)際記錄等等，因?yàn)楸ＷC工程質(zhì)量是業(yè)主自始至終都應(yīng)當(dāng)關(guān)注的頭等大事。
　　4、反索賠的計(jì)算
　　反索賠的計(jì)算項(xiàng)目繁多，方法各異，鑒于目前反索賠未得到應(yīng)有的重視，對(duì)計(jì)算方法的探討還在起步階段，有待專家們進(jìn)一步的研究。但原則只有一個(gè)，就是要實(shí)事求是，既要考慮方方面面的損失，即不能漏算也不能濫算。
　　例如在計(jì)算工期延誤索賠時(shí)一般應(yīng)考慮包括如下內(nèi)容：業(yè)主盈利損失；由于工程延期引起貸款利息的增加；工期延誤帶來(lái)的附加監(jiān)理費(fèi)用的增加；由于本工程不能使用而需租用其他建筑物時(shí)發(fā)生的租賃費(fèi)等等
　　綜上所述，索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對(duì)象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就對(duì)方責(zé)任引起的事件，向?qū)Ψ教岢龅难a(bǔ)償要求，索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù)，要求發(fā)生的事件真實(shí)、證據(jù)確鑿，費(fèi)用計(jì)算合理、準(zhǔn)確，責(zé)任分析要清楚，這樣對(duì)合同雙方處理起來(lái)易于接受，減少爭(zhēng)議和糾紛。隨著建筑領(lǐng)域法制的日益完善，作為建設(shè)工程合同的雙方，都應(yīng)按照“游戲”規(guī)則辦事，嚴(yán)格遵守國(guó)際通用的FIDIC合同條款，誠(chéng)實(shí)守信，只有這樣，建設(shè)工程領(lǐng)域才能健康有序地發(fā)展。
　　參考文獻(xiàn)
　　1、冉立平《索賠與反索賠的內(nèi)涵界定》建筑管理現(xiàn)代化2001年版
　　2、崔起鸞《監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格考試應(yīng)試要覽》，企業(yè)管理出版社2005年版
　　3、邱闖《國(guó)際工程索賠中的若干注意問(wèn)題》工程建設(shè)與設(shè)計(jì)2001年版
　　
　　4、宋宗宇《建設(shè)工程索賠與反索賠》同濟(jì)大學(xué)出版社2007年版