論文導讀：小產權房問題的根源在于我國二元制土地制度，要想徹底解決問題，最終還需制度的創新。但長期形成的一種制度，在短時間內進行創新、變革是不太現實的，在心理上也很難被公眾接受。而且在我國社會保障等相關制度不完善的情況下，進行土地制度的變革可能會帶來更多的問題。因此，在現有制度下，通過地票交易、保障性租房的轉變以及承認短期內以租代售的效力等措施解決小產權房問題更具有可行性，但這些措施的具體操作還有待進一步探究。小產權房問題是當前亟待解決的社會難題。本文通過對小產權房的概念、存在問題和發展現狀的界定，通過對國外一些可供借鑒制度的分析，根據小產權房的不同情況，對指標交易、承認短期租賃的效力、有條件轉化為保障性住房等綜合治理路徑進行了相關探討。本文選自《中國房地產業》。《中國房地產業》雜志(原名《中國房地信息》)雜志是由國家新聞出版總署批準，中華人民共和國住房和城鄉建設部主管，中國房地產業協會主辦，主要面向、建筑、房地產開發、裝飾裝修、裝飾設計、家居建材、城市環境規劃、建筑院校、設計院等行業的房產建筑行業雜志。

　　關鍵詞：小產權房問題路徑,中國房地產業

　　上個世紀90年代初期，小產房就已出現，國家多次發布禁止令，但其今天的發展態勢仍難以遏制。據2012年2月29日獨立機構REICO工作室公布的數據顯示，1995年一201O年，小產權房竣工面積總量為7.6億平方米。1995年以來小產權房竣工面積占當年全社會住宅竣工面積的比重基本在5％以下，與當年城鎮住宅竣工面積的比值維持在6％～10％，已成為城鎮常住人口的重要住房來源。小產權房問題已成為亟待解決的社會難題。在本質上J、產權房的問題不僅僅是“房”的問題，更主要的是一個“土地”的問題，是一個是否允許集體土地自由向城市流轉的問題。[1l一、小產權房的界定。

　　（一）小產權房的概念。

　　法律上并沒有“小產權房”這一概念或說法，學術界對其內涵的界定也未有統一意見。小產權房是相對于“大產權房”而言的，是人們在社會實踐中一種約定俗成的稱謂。

　　小產權房與大產權房的本質區別在于其建設在集體土地上，沒有繳納土地出讓金，房屋所有者沒有集體土地使用權，只有事實上的房屋所有權，且無法辦理房屋產權登記。

　　根據小產權房的本質特征，筆者所認為小產權房是指，在未取得集體土地使用權的情況下，在農村集體土地上建造的，向本集體經濟組織以外的組織或個人出售，并由鄉鎮政府或村民委員會而非國家房屋管理部門頒發權屬證明的房屋。包括占用農地建造的房屋，占用宅基地和占用農村集體建設用地建造并出售給本集體經濟組織以外的組織或個人房屋。

　　（二）小產權房存在的問題。

　　1.合法性問題。

　　我國的土地分屬國家和集體所有。《中華人民共和國憲法》第l0條和《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第8條均規定，城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除有法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有。同時《土地管理法》第43條規定，任何單位和個人進行建設需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，包括國家所有的土地和國家征收的原屬于集體所有的土地。《中華人民共和國城市規劃法》規定，申請的土地位于城市規劃區內的，應首先向城市規劃行政主管部門提出申請，主管部門審查后，核發建設用地規劃許可證。可見普通商品房建設只能申請城市規劃區內的國有土地，或已被征收轉變為國有的集體土地。而且必須向國家繳納土地出讓金取得城市建設用地使用權，然后通過一系列的報建手續取得規劃許可。而小產權房的建設并未經過國家征收手續轉變土地所有權性質，亦未經國家土地管理部門批準，因此，是違反法律規定建造在農村集體土地上的違法建筑，不具有合法性。

　　2_，J、產權房的產權問題。

　　《中華人民共和國房地產管理法》第60條規定，通過劃撥或出讓方式取得土地使用權，由縣級以上人民政府頒發土地使用權證；在依法取得的房地產開發用地上建造的房屋，由縣級以上房地產管理部門頒發房屋所有權證。但小產權房的建設并沒有合法的土地使用權，因此沒有土地使用權證，亦不能取得房屋所有權證。此外，由于小產權房缺少土地使用證和房屋預售許可證，購房合同無法在房管部門備案，房產交易得不到法律的保護，很可能導致一房多賣，加大了小產權交易的不穩定性和風險性。城鎮居民購買了小產權房后無法到房產管理部門辦理過戶手續，不能真正取得房屋的所有權，以至在今后的房屋拆遷、政府進行土地征用過程中，購房者無法獲得相應的補償。

　　3.，』、產權房的流通問題。

　　我國《土地管理法》第63條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”。可見在權利設定層面上，禁止在農民集體所有的土地上以出讓或出租的有償方式設定建設用地使用權。在建設用地使用權流轉層面上，禁止土地使用者以轉讓的方式處分其土地使用權和以出租的方式在其土地使用權上為他人設定承租權。v-r2007年頒布實施的作為保障公民所有權的《中華人民共和國物權法》，雖將宅基地使用權作為單獨一章規定在用益物權中，但第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用于土地管理法等法律和國家有關規定。”致使限制宅基地流轉的現狀并未得到改變。而且我國實行“房隨地走，地房走”即“房地一體主義”原則。小產權房向城鎮居民流轉，土地使用權也隨之流轉，這顯然是違反我國禁止性規定的，因此小產權的流通是違法的。此外，如前所述，小產權房缺乏法律保障的權屬，城鎮居民購買后無法辦理產權過戶登記，一旦發生糾紛，購買者往往會因缺乏法律依據而遭受損失，致使小產權房難以實現市場流通。

　　4小產權房的質量問題。

　　小產權房的建設缺乏相關部門的監督，建設單位的資質問題也得不到審查。在房屋竣工以后，亦沒有辦理工程竣工驗收手續，其質量難以保障。

　　二、國外相關制度的借鑒。

　　小產權房是我國制度和法律的特有產物，國外沒有小產權房問題。但國外的一些制度和對一些問題的處理，可以為我國小產權房問題的解決提供思路和借鑒。

　　（一）日本的農地保護制度。

　　日本40％的人口居住在鄉村，鄉村面積占國土總面積的97.2％，因此日本十分重視鄉村的管理和規劃以及鄉村耕地的保護。《農地法》是日本農地制度的核心。該法允許鄉村農地流轉，但強調“只有直接從事農業生產的勞動者的權利才應獲得保障”。日本通過實施“農地轉用許可制度”保護農地。1952年頒布的《農地法》第4條規定，農地所有者將自己的農地改變用途或轉賣他人，超過2公頃的由國家農林水產大臣批準；2公頃以下的由都道府縣知事批準。

　　《農地法》第92條又規定，不經批準，擅自占用農地的，處3年以下有期徒刑和100萬日元以下的罰金。阱我國和日本都屬于耕地資源稀缺的國家，對農地實行嚴格的保護制度。在農地流轉問題上，我們可以借鑒日本經驗，不是禁止流轉，而是實行農地轉用許可制，即保護了耕地，又適合我國當前經濟的發展需要。

　　（二）德國事實物權的處置。

　　德意志民主共和國時期，非用益物權人未經授權在他人土地上建筑房屋或請求人建筑房屋的現象經常發生。如農民在農業合作社所有的土地上建造房屋，農業合作社將這些房屋轉讓給市民，或者將其所有的土地流轉給市民，允許市民在他們的土地上建造房屋。國家部門、企業或者社會合作社建造房屋的活動，常常是在所有權界限不明或不享有任何用益物權的情況下，延伸到一塊或者多塊私人土地上，按照德意志民主共和國的法律，建造人對這些建筑物不能產生所有權，這被稱為“事實上的物權秩序”。I41事實物權處理的前提在于理清土地所有權與建筑物所有權之間的關系。《德國物權法整理法》采用統一土地所有權與建筑物所有權之間的物權關系的思路，賦予土地使用權人選擇權：購買土地或者支付一定的費用取得地上權。選擇購買土地，一般情況下土地價格為正常流通價格的一半，在物權變更時可能會還會存在補繳相關稅費的義務。在選擇獲得地上權的情況下，土地使用人需要支付的地上權租金為土地流通價值的2％（私人住宅、租賃之住宅建筑物）到3.5％（工商業的土地等），是通常地上權租金的一半。嗍德意志共和國時期的事實物權問題與我國的小產權房問題很相似，產權房的問題同樣需要理清土地所有權與建筑物所有權之間的關系。讓小產權法合法化時可以通過政府征地的方式改變土地性質，而房屋所有者則可通過補繳土地出讓金獲得土地的使用權。

　　三、處置小產權房問題的路徑。

　　小產權房不可能全部合法化，只能有條件有限制部分合法化。而且，要想短期內改變一種長期存在的制度幾乎是不可能的。在現有土地制度前提下尋求解決路徑更為實際。

　　筆者認為小產權房的處理可以采用以下路徑：

　　1.堅決拆除占用耕地的小產權房。

　　一方面，我國《土地管理法》第4條、第31條、第33條、第34條等條款以及《基本農田保護條例》，分別對土地用途管制、基本農田保護和農地轉用審批等制度做出了規定。

　　《中華人民共和國刑法》第342條還對非法占用耕地改作他用的刑事責任做出了具體規定。因此，未經法定程序占用耕建造小產權房的行為不僅違反了民商法律規定，而且觸犯了刑法。另一方面，我國是一個農業大國，也是人口大國，糧食問題是我國的首要問題，不僅關系著l3億人民的溫飽，也關系著我國的經濟安全和經濟獨立。目前我國耕地總面積約為18226億畝，人均耕地面積僅為世界平均水平的4O％。

　　因此，我們必須實行嚴格的耕地保護制度，堅決拆除占用耕地的違法建筑。

　　2.通過用地指標流轉方式使部分小產權房合法化。

　　用地指標交易是與實物交易相對的概念，是對國土資源部《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》（以下簡稱為“辦法”）提出的“增減掛鉤”的貫徹與創新。“指標”是指農村宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公共設施和公益事業建設用地等農村集體建設用地復墾為耕地后，可用于建設用地的指標。四重慶市在2008年就已開始試點“地票”制度，目前成都也在試點此項制度。地票不是“土地”的“票據化”，也不是“土地權益”的“票據化”，更不是農村土地“承包經營權”的“票據化”，而是“指標”的“票據化”。票交易首先是在自愿的前提下，把農村廢棄、閑置的宅基地、鄉鎮企業用地和公共設施通過復墾變為耕地；然后，由土地部門和農業部門聯合對復墾出來的耕地進行質量和數量把關，將確認騰出的建設用地指標數作為地票，在農村地票交易所進行交易；最后買到地票的企業，在城市規劃區范圍里面去尋找可開發的集體土地，辦理征收轉用手續，征為國有土地后，通過“招、拍、掛”等法定程序，取得城市土地使用權。通過地票交易將集體土地變為國有，小產權房變為大產權房，購買者補繳相關稅費，由房管部門進行初始登記并頒發權屬證書。但是地票交易尋找的可開發建設用地必須符合城鄉總體規劃和土地利用總體規劃。因此地票交易只能用于解決在符合“兩規”的集體土地上建造的小產權房問題。

　　3.設定條件和程序使符合條件的小產權房轉為保障性住房。

　　在不符合“兩規”的集體土地上建造的小產權房，由于不在城市規劃區，也不符合為“公共利益”征地的條件，因此無法通過征地轉變土地性質的方式讓小產權房合法化。現在不少學者主張將小產權房轉變為保障性住房。

　　小產權房的購買者多為中低收入階層的城鎮居民，可以說小產房起到了一定的社會保障功能。而且小產權房和保障性住房有一些相似的特征。小產權房的處置多是以租代售，實際上是一次性繳納了若干年的租金，具有廉租房的特征。而且小產權房的購買人和經濟適用房的購買人一樣，都無法取得房屋的所有權，叉具有經濟適用房的特征。小產權房與保障性住房出現功能交叉，但是由于其沒有合法的地位，加之在監督和管理上處于灰色真空地帶，導致小產權房并沒有發揮其社會效益，甚至出現大量閑置。另一方面，我國城鎮保障性住房遠不能滿足社會的需要，將小產權房轉變為保障性住房既免除了其被強拆的命運，避免了資源的浪費，又能增加社會保障性住房，充分發揮部分房屋的社會效應，較好的協調了農民、購房者、以及政府之間的利益。

　　要把小產權房變為保障性住房需要解決兩個方面的問題：一是二者的土地銜接問題，二是購買者的身份問題。

　　首先，二者的土地銜接問題。目前保障性住房是國有土地，小產權房是集體土地，要實現小產權房向保障性住房的轉變，要么統一二者的土地性質，要么允許保障性住房建立在集體土地上。如果對“公共利益”進行廣義的解釋，筆者認為為了保障中低收人者的住房而在集體土地上建造經濟適用房應當屬于“公共利益”的范疇，在這一點上是符合征收要求的。但是由于此類小產權房的土地不在城市規劃區內，不符“兩規”的征收要求，因此不宜通過征收方式解決。而且征收過多會造成農民失地過多，對我國的土地制度和各方利益均構成較大沖擊。再者政府的財力畢竟是有限的，不可能所有的小產權房都通過政府征收讓其合法化。相比之下，允許在集體土地上建造經濟適用房更具有可行性。對那些不是單戶農民自己建造的，并且在戶型、房屋面積等方面都符合保障性住房條件的小產權房，政府可以征用集體土地并通過購買的方式回購集體土地上的小產權房。因為征用并不會改變土地性質，而回購又不會損害農民的既得利益。

　　回購款遠高于征用補償款，購房者支付的購房款即可作為政府支付給農民的土地征用補償款和房屋回購款，政府不用再掏錢，農民也無需向政府返還高于征用補償的那部分款項，農民的既得利益得到了保障。對于其他不符合經濟適用房條件的小產權房，政府可以承租，作為廉租房，然后出租給租房者。租房者向集體經濟組織或農民支付的租金即作為政府支付的租金。

　　其次，購房者身份問題。小產權房轉為保障性住房后，購買者的身份仍然存在問題。因為我國對經濟適用房的購買者和廉租房的承租者都有嚴格的條件限制，如果對現有小產權房進行審查，可能有的人并不符合條件。筆者認為，可以同時改變受保障對象的限制條件，應當將小產權房問題視為一個特殊問題進行特殊處理。可以設置一個時間點，在時間點以前夠買小產權房并支付了相應對價的，視為身份等條件均符合受保障的條件要求。在時間點以后購買或在時間點以前簽訂了購房合同，但并未支付相應對價的，嚴格按照住房保障相關制度進行審查。若簽訂的是長期租賃合同，在時間點以前簽訂并支付相應租金的，視為身份等均符合受保障的條件要求；只支付了部分租金的，按照實際交付的租金年限為合同期限，期限內視為符合保障制度的條件。租期屆滿后從新審查條件。時間點以后簽訂的租賃合同，嚴格按照住房保障相關制度進行審查。這樣既不會與二元制土地制度相沖突，也沒有否定當前的二元制戶籍制度。

　　4.承認非耕地上的小產權房短期內“以租代售”的效力目前，小產權房一種普遍的處置形式是租賃。鑒于合同法中關于最高租賃期間的限制性規定，實務中的小產權房租賃合同表現形式總體上分為超過2O年的租賃合同、20年期滿自動續期的合同以及不超過20年的高租金合同三種。

　　哦互過合法程序已經由政府擁有產權的小產房，在2O年的租賃期內，承認其效力。超過20年部分以及期滿后自動續期部分無效。借鑒德國對事實物權的處置經驗，賦予承租人選擇權，20年期滿后，承租人可以在簽訂廉租房租賃合同或經濟適用房購房合同之間進行選擇。選擇與政府簽訂廉租房租賃合同的，租賃期限可與原合同終止期限一致，承租人不需再交納租金。選擇簽訂經濟適用房購房合同的，購買人按照其購房款與轉性時同地段商品房價款（包含土地價款）的比例與政府按份共有房屋產權，出租人繳納的多余20年的房租可以抵為部分購房款。使用人若要取得房屋完全所有權，則應根據經濟適用房制度的規定補繳土地出讓金、相關稅費并符合其他限制性條件。

　　四、小結。

　　小產權房問題的根源在于我國二元制土地制度，要想徹底解決問題，最終還需制度的創新。但長期形成的一種制度，在短時間內進行創新、變革是不太現實的，在心理上也很難被公眾接受。而且在我國社會保障等相關制度不完善的情況下，進行土地制度的變革可能會帶來更多的問題。因此，在現有制度下，通過地票交易、保障性租房的轉變以及承認短期內以租代售的效力等措施解決小產權房問題更具有可行性，但這些措施的具體操作還有待進一步探究。

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