The Analysis on the Risk Prevention of Commercial Banks from the System of Pre-registration of Mortgage of Commercial Houses
REN Ying
（Shaanxi Provincial Branch of China Construction Bank，Xi'an Shaanxi 710002）
Abstract：Pre-registration of mortgage is one of the advance notice registration systems which is prescribed in Property Law， and is an informal registration of mortgage which is designed according to the demand that the borrower （the buyer） applies for personal housing loans from commercial banks before a commercial house gets its house property right certificate. Under the framework of current laws and regulations， financial regulation and judicial practice， the paper analyzes a number of risks of pre-mortgage exercise， cancellation， mortgage collateral seizures and cost which are faced by commercial banks during the business operation， and puts forward feasible solutions for commercial banks to guard against and defuse risks.
Keywords：commercial house； pre-registration of mortgage； commercial bank； risk

　　摘要：預(yù)抵押登記是《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記制度的一種，是在商品房未取得產(chǎn)權(quán)證書前，因借款人（購房人）向商業(yè)銀行申請辦理個人住房貸款的需要而設(shè)定的非正式抵押登記。在現(xiàn)行法律法規(guī)、金融監(jiān)管和司法實踐框架下，本文通過分析商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)經(jīng)營中所面臨的預(yù)抵押權(quán)行使、撤銷、預(yù)抵押物查封、費用承擔等諸多風險，提出商業(yè)銀行防范和化解風險的可行性解決方案。

　　關(guān)鍵詞：銀行論文投稿,商品房,預(yù)抵押,商業(yè)銀行,風險

　　預(yù)抵押登記是《物權(quán)法》中規(guī)定的預(yù)告登記制度的一種，是為了維護當事人的合法物權(quán)，在商品房未取得產(chǎn)權(quán)證書前，因借款人（購房人）向商業(yè)銀行申請辦理個人住房貸款的需要而設(shè)定的非正式抵押登記，其目的旨在防范一房多貸。對于個人住房貸款，目前商業(yè)銀行的普遍做法是：借款人（購房人）與商業(yè)銀行簽訂《個人住房借款合同》的同時，簽訂《抵押合同》，以借款人所購商品房為抵押物。但鑒于該商品房尚未取得產(chǎn)權(quán)證書，因此，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在房地產(chǎn)管理部門進行預(yù)抵押登記，待商品房取得完整的產(chǎn)權(quán)證書后，再辦理正式抵押登記。在預(yù)抵押至正式抵押登記之間的還款期限內(nèi)，為防止借款人違約，發(fā)放貸款的商業(yè)銀行還會與借款人和銷售商品房的開發(fā)商簽訂擔保協(xié)議，要求開發(fā)商在房屋產(chǎn)權(quán)證書辦理完畢之前，對借款人（購房人）的該筆個人住房借款承擔連帶保證責任，俗稱階段性擔保。在這個過程中，看似商業(yè)銀行已經(jīng)為貸款采取了“人保”及“物保”等多重有效措施，但在實際操作中，商業(yè)銀行仍面臨著對預(yù)抵押房屋能否行使優(yōu)先受償權(quán)、能否配合開發(fā)商單方撤銷預(yù)抵押登記、能否要求借款人承擔預(yù)抵押登記費用、預(yù)抵押商品房被查封等諸多風險，亟需商業(yè)銀行給予足夠重視。

　　一、預(yù)抵押登記制度概述

　　預(yù)抵押登記制度是德國民法學者在中世紀創(chuàng)設(shè)的，后來陸續(xù)被瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)的民法理論所吸納，成為民法中的一項重要的物權(quán)制度。該制度是預(yù)告登記制度的一種，是指通過對涉及在建工程等不動產(chǎn)的抵押合同進行預(yù)告登記，賦予其公示力，以保護將要取得抵押權(quán)的合同當事人的一種民事法律制度。

　　（一）我國法律有關(guān)預(yù)抵押登記的規(guī)定

　　預(yù)抵押在我國法律規(guī)定中并不是一個明確的概念。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條第二款規(guī)定：“以預(yù)購商品房抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”《房屋登記辦法》第六十七條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以申請預(yù)告登記：1、預(yù)購商品房；2、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押；3、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；4、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”從上述條文可以看出，我國的預(yù)抵押登記是指為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進行的登記，使其具有對抗第三人的效力，并使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實現(xiàn)。

　　（二）預(yù)抵押登記的性質(zhì)

　　對于預(yù)抵押登記的性質(zhì)，在國內(nèi)法學界主要存在以下三種觀點：一是請求權(quán)保全制度說：該觀點認為預(yù)抵押登記不是設(shè)定物權(quán)，而是以保全不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)為目的的具有物權(quán)效力的法律手段。二是準物權(quán)說：該觀點認為預(yù)抵押權(quán)是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或稱之為準物權(quán)。三是債權(quán)物權(quán)化說：該觀點認為預(yù)抵押權(quán)綜合了物權(quán)和債權(quán)的特性，預(yù)抵押登記使不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的物權(quán)效力。筆者同意上述第二種觀點，因為預(yù)抵押權(quán)乃是基于其物權(quán)的本質(zhì)才被規(guī)定在《物權(quán)法》中的，同時，其又具有債權(quán)的請求特性。但不論學術(shù)界對預(yù)抵押登記性質(zhì)的界定如何，都無法掩蓋其保護合法的、可期待權(quán)人利益的目的。

　　（三）預(yù)抵押登記的效力

　　預(yù)抵押登記的效力在整個預(yù)抵押登記制度中處于核心地位。我國預(yù)抵押登記制度僅規(guī)定了預(yù)抵押登記后請求權(quán)的權(quán)利保全效力：即預(yù)抵押登記后，未經(jīng)預(yù)抵押權(quán)人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。但在國際上實行預(yù)抵押登記制度的國家和地區(qū)，普遍認為預(yù)抵押登記應(yīng)具有以下幾方面的效力：1、權(quán)利保全效力，即預(yù)抵押登記后，未經(jīng)預(yù)抵押權(quán)人同意處分不動產(chǎn)的行為無效。2、順位保全效力，即當預(yù)抵押登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)抵押登記的日期來確實的。3、破產(chǎn)保護效力，即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時，預(yù)抵押權(quán)人可以將作為請求權(quán)標的的不動產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，從而使該請求權(quán)具有對抗其他債權(quán)人、優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)的效力。4、預(yù)警效力，即通過預(yù)抵押登記使得第三人認識到預(yù)抵押權(quán)人日后成為本登記權(quán)利人的可能性，從而不敢為妨害預(yù)抵押登記所保全的權(quán)利（或權(quán)利順位）的行為，而且，也不能以不知預(yù)抵押登記為由進行抗辯。

　　（四）預(yù)抵押登記的意義

　　我國法律設(shè)立預(yù)抵押登記制度具有以下兩方面的意義：一是保護預(yù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。通過不動產(chǎn)登記機關(guān)對預(yù)抵押事實進行登記，可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進行限制，當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。二是保護善意第三人的合法權(quán)益。預(yù)抵押登記作為一種具有公信力的公示手段，經(jīng)過登記可以向社會公眾宣告不動產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實，從而達到保護交易安全和善意第三人的合法權(quán)益的目的。

　　二、商業(yè)銀行因預(yù)抵押登記面臨的風險

　　典型案例：自然人李某與A公司簽訂了《商品房買賣合同》，并向B銀行申請個人住房按揭貸款。為了防止違約，B銀行在與李某簽訂了《個人住房借款合同》后，又同其簽訂了《抵押合同》，并向抵押登記部門申請辦理了商品房預(yù)抵押登記，李某承擔了登記費用80元。隨后，B銀行又與A公司簽訂了《保證合同》。在合同履行過程中，因李某失蹤，造成貸款逾期。B銀行在追索欠款過程中了解到：李某因與他人的經(jīng)濟糾紛，導(dǎo)致預(yù)抵押的房屋被C法院預(yù)查封。因聯(lián)系李某未果，B銀行遂要求A公司承擔保證責任，但A公司認為：該房屋已辦理預(yù)抵押登記，其承擔的也僅是保證責任，根據(jù)“物保優(yōu)于人保”原則，B銀行應(yīng)首先主張預(yù)抵押權(quán)。鑒于此，B銀行向法院申請行使預(yù)抵押權(quán)，但法院認為：該抵押登記只是預(yù)抵押，非正式抵押，且抵押物處于查封狀態(tài)，因此無法通過法院執(zhí)行直接行權(quán)，必須另案起訴。數(shù)月后，因房價上漲，A公司希望回購該房屋。經(jīng)協(xié)商，B銀行扣劃了A公司保證金賬戶內(nèi)的資金替李某歸還了欠款。隨后，B銀行向抵押登記部門出具了撤押通知，預(yù)抵押權(quán)解除。半年后，李某出現(xiàn)，并提起訴訟，要求法院判令：1、A公司回購房屋的行為和B銀行單方撤銷預(yù)抵押的行為無效。2、B銀行向其退還辦理預(yù)抵押登記的費用80元。3、兩被告共同承擔本案訴訟費。此案即是涉及商品房預(yù)抵押登記的典型案例。其中，商業(yè)銀行面臨著預(yù)抵押權(quán)如何實現(xiàn)、能否單方撤銷預(yù)抵押、預(yù)抵押物的查封及預(yù)抵押登記費用的承擔等多重風險。

　　（一）商業(yè)銀行能否行使預(yù)抵押權(quán)的風險

　　如上述案例所述，在預(yù)售商品房抵押貸款中，如借款人違約，銀行要求借款人提前歸還全部貸款本息時，如果此時預(yù)售商品房抵押僅進行了預(yù)抵押登記而尚未辦理正式抵押登記，銀行是否能行使預(yù)抵押權(quán)？這在我國各地法院存在不同看法。如2010年《浙江省高級人民法院民二庭關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于商事審判若干疑難問題的理解〉的通知》（浙法民二[2010]15號）中指出：“按揭購房法律關(guān)系涉及銀行、購房人、房地產(chǎn)開發(fā)商三方，其中購房人與銀行之間存在抵押借款關(guān)系。與現(xiàn)房抵押不同，按揭購買期房的抵押登記應(yīng)屬于物權(quán)法第二十條所規(guī)定的不動產(chǎn)預(yù)告登記，在按揭購房人取得房屋產(chǎn)權(quán)證并辦理正式的抵押登記之前，銀行的抵押權(quán)尚未確立，當按揭購房者斷供違約時，銀行有權(quán)解除合同，提前收回全部貸款；銀行對抵押期房主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)等期房變現(xiàn)房后辦理正式的房屋抵押登記，并根據(jù)物權(quán)法第一百九十五條的規(guī)定，以抵押房屋折價或者以拍賣、變賣房屋所得的價款優(yōu)先受償。”根據(jù)此通知規(guī)定：作為預(yù)抵押權(quán)人的商業(yè)銀行并無優(yōu)先受償權(quán)，其只能等待抵押物從期房變成現(xiàn)房，并且辦理正式的抵押登記后，方能就該房屋主張優(yōu)先受償權(quán)。但是，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：大多數(shù)個人住房貸款形成逾期的原因，皆是因為商品房爛尾或無法辦理產(chǎn)權(quán)證書所致，且此時開發(fā)商均處于資不抵債情況。如法院必須要求預(yù)售商品房變成現(xiàn)房，并辦理了正式的抵押登記之后，方能主張優(yōu)先受償權(quán)，那么，我國商業(yè)銀行預(yù)售商品房抵押貸款業(yè)務(wù)將面臨巨大的金融風險。

　　（二）商業(yè)銀行單方撤銷預(yù)抵押權(quán)的風險

　　在商業(yè)銀行追索債務(wù)的過程中，只要開發(fā)商履行了還款責任，則借款人與商業(yè)銀行之間的《借款合同》關(guān)系即告終結(jié)，而開發(fā)商則享有了就所還貸款向借款人（購房人）追償?shù)臋?quán)利。但此時商品房已預(yù)售給購房人，并也辦理了預(yù)告登記，那么此時開發(fā)商享有的債權(quán)與購房人可期待的所有權(quán)能否相互抵消呢？原先的預(yù)抵押登記是否無需作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行出具任何證明即告自動失效呢？縱觀《擔保法》、《物權(quán)法》及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律法規(guī)，對此均無明確規(guī)定。

　　（三）預(yù)抵押房屋被預(yù)查封的風險

　　在司法實踐中，有一種常見情況，即預(yù)抵押給商業(yè)銀行的商品房，因為抵押人或開發(fā)商的其他訴爭，導(dǎo)致該商品房被預(yù)查封，如在此預(yù)查封期間，商業(yè)銀行欲行使預(yù)抵押權(quán)，應(yīng)如何應(yīng)對風險？依據(jù)《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》的規(guī)定可知，下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。根據(jù)此規(guī)定，設(shè)定了預(yù)抵押權(quán)的商品房也可能因為抵押人的非涉及本抵押主合同關(guān)系的其他訴爭使得該房屋成為被法院采取強制措施的標的物，從而給發(fā)放個人住房貸款并辦理了預(yù)抵押登記手續(xù)的貸款銀行造成一定的風險。

　　（四）預(yù)抵押登記費用承擔的風險

　　根據(jù)《房屋登記辦法》規(guī)定，如果購買的是預(yù)售商品房，則在整個購房過程中，有兩處環(huán)節(jié)會產(chǎn)生抵押權(quán)登記費用：一是購房者簽訂《商品房買賣合同》后，在辦理按揭時，與貸款銀行共同申請辦理商品房預(yù)抵押權(quán)登記，此時產(chǎn)生一次登記費；二是商品房竣工交付后，購房者需要與貸款銀行共同申請辦理房屋抵押權(quán)登記，此時又產(chǎn)生一次登記費。目前，商業(yè)銀行的普遍做法是：兩次登記費用均由抵押人（即貸借款人或購房人）承擔。但隨著近兩年金融消費者對金融服務(wù)和收費的不斷質(zhì)疑，由此產(chǎn)生的風險也越來越大。

　　三、商業(yè)銀行防范預(yù)抵押登記風險的措施

　　預(yù)抵押制度在司法實踐中，將會面臨各種各樣層出不窮的問題，作為最常見的預(yù)抵押權(quán)人--商業(yè)銀行，風險與收益共存。因此，商業(yè)銀行應(yīng)時刻認清法律關(guān)系，合理合法規(guī)避風險，確保預(yù)抵押權(quán)及其衍生的優(yōu)先受償權(quán)不被侵蝕。

　　（一）行使預(yù)抵押權(quán)的風險防范

　　《物權(quán)法》既然規(guī)定了預(yù)抵押制度，那么其根本目的無非是為了保護正常的社會經(jīng)濟和金融秩序，維護購房人和放貸商業(yè)銀行的正當利益。一旦抵押人違約，首要的救濟措施就是依據(jù)《抵押合同》行使預(yù)抵押所賦予的優(yōu)先受償權(quán)，只是鑒于抵押物的狀態(tài)為在建工程，沒有正式的產(chǎn)權(quán)證書，就否定了商業(yè)銀行的抵押權(quán)人的地位，是片面和不公正的。正是基于商品房的在建狀態(tài)，作為購房人才對其享有可期待的所有權(quán)，為了保護這種期待權(quán)，防止一房多賣，《物權(quán)法》明確了預(yù)告登記制度；同樣，仍然是為了保護后繼的放貸銀行的可期待的抵押權(quán)，防止一房多貸，《物權(quán)法》又明確了預(yù)抵押登記制度。因此，商業(yè)銀行對即便是在建工程的商品房仍然享有不可動搖的抵押權(quán)，可據(jù)此優(yōu)先受償。而且，《擔保法》也規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)定后，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。由此可以看出，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)人最主要的權(quán)利，也是抵押權(quán)最主要的效力，抵押權(quán)人若無此權(quán)利，抵押權(quán)將失去存在的意義。因此，作為商業(yè)銀行，可在訴訟中向受理法院詳細闡明這一法理關(guān)系，明示作為預(yù)抵押權(quán)人享有的處分抵押物的權(quán)利，確保優(yōu)先受償權(quán)可以順利主張。

　　（二）單方撤銷預(yù)抵押權(quán)的風險防范

　　從法理上分析，簽訂《抵押合同》的雙方當事人是商業(yè)銀行和購房人，因此，解除該合同主體依然也只能是商業(yè)銀行和購房人。同時，無論辦理預(yù)抵押登記還是正式的抵押登記，均需要商業(yè)銀行和購房人一起向登記部門共同申請，那么撤銷抵押時，操作程序依然需要作為抵押人的購房人向登記部門申請，由作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行確認后，方可撤銷。如果商業(yè)銀行單方申請撤銷抵押，一是登記部門不接受，二是如抵押人與他人存在糾紛，商業(yè)銀行將難辭其咎。因此，作為抵押權(quán)人的銀行如何在充分保護債權(quán)的前提下，最大限度減少支出，并有效提高辦事效率，是一個十分棘手的問題。根據(jù)目前的實踐經(jīng)驗，最穩(wěn)妥的做法莫過于：通過法院的生效法律文書解決問題。具體做法為：無論是購房人、開發(fā)商、商業(yè)銀行或與購房人有利害關(guān)系的第三人，任何一方以訴訟方式要求解除《購房合同》、《借款合同》和《抵押合同》，商業(yè)銀行在訴訟中均應(yīng)堅持以下觀點：即請求人民法院務(wù)必在《民事判決書》或《民事調(diào)解書》等法律文書中寫明：商業(yè)銀行在全部貸款結(jié)清后，應(yīng)向房屋預(yù)抵押登記部門出具《同意撤銷抵押申請書》，撤銷爭議房屋的預(yù)抵押登記。如人民法院不愿將此明確，而僅在相關(guān)法律文書中表明：由購房人配合辦理撤銷預(yù)抵押手續(xù)。那么。商業(yè)銀行則不能主動撤押，只能要求申請人向人民法院申請強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，由法院執(zhí)行部門直接去房屋登記部門辦理撤押手續(xù)。但此時商業(yè)銀行仍然面臨風險，必須嚴密跟蹤執(zhí)行程序，避免在貸款未全部清償?shù)那闆r下，預(yù)抵押權(quán)被強制撤銷。（三）預(yù)抵押物被查封的風險防范

　　從我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，查封僅是《民事訴訟法》規(guī)定的一項普通的強制措施，其目的主要是為了限制抵押人處分該房屋的權(quán)利，并不能限制優(yōu)于抵押人權(quán)利的預(yù)抵押權(quán)人的權(quán)利。換言之：如果在法院查封期間，出現(xiàn)了預(yù)抵押權(quán)人需要行使預(yù)抵押權(quán)的情形時，預(yù)抵押權(quán)人仍然依法享有將抵押物以法定方式變現(xiàn)，并享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。只是此時由于存在法院查封，如果預(yù)抵押權(quán)人優(yōu)先受償后仍有余款，則此部分余款不能直接歸還抵押人，而應(yīng)作為抵押人的財產(chǎn)對抵押人的其他落后于預(yù)抵押權(quán)的債權(quán)進行清償。同時，對于同一房屋上設(shè)立的兩個預(yù)抵押權(quán)，則先登記的優(yōu)于后登記的，在執(zhí)行時亦有順位上的區(qū)別。因此，預(yù)抵押的房屋被查封，并不能成為法院拒絕執(zhí)行預(yù)抵押權(quán)的充分理由，一旦出現(xiàn)法院拒不執(zhí)行的情況，應(yīng)立即啟動復(fù)議或異議程序。

　　（四）預(yù)抵押登記費用承擔的風險防范

　　根據(jù)2008年4月國家發(fā)改委、財政部發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范房屋登記費計費方式和收費標準等有關(guān)問題的通知》（發(fā)改價格[2008]924號）第五條明確，“房屋登記費向申請人收取”，但“按規(guī)定需由當事人雙方共同申請的，只能向登記為房屋權(quán)利人的一方收取”。據(jù)此規(guī)定，因預(yù)抵押登記產(chǎn)生的費用，只能由預(yù)抵押權(quán)人——貸款銀行來承擔。但現(xiàn)實中，各家銀行無一例外均是約定由借款人（購房者）繳納，如果根據(jù)上述規(guī)定，則必須由發(fā)放貸款的商業(yè)銀行來承擔。尤其是2012年以來，國家發(fā)改委等監(jiān)管部門加大了對商業(yè)銀行各項收費的檢查力度，因此，商業(yè)銀行應(yīng)立即著手改變現(xiàn)有做法，有效防止投訴或違規(guī)等聲譽風險。

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