摘要：施工分包市場經(jīng)濟發(fā)展和社會分工的必然產(chǎn)物。本文僅對水利水電工程施工分包合同文本的有關內(nèi)容進行一些探討，并針對現(xiàn)階段施工分包合同文本使用和管理中常見的問題提出解決對策，以供參考。
　　關鍵詞：施工分包；合同條款；過程管理
　　1. 施工分包的定義和必然性
　　1．1施工分包的定義
　　施工分包是指中標人（主合同的承包人）將其中標所承建工程項目中的部分工程再分包給具有與分包工程相應資質(zhì)的其他施工企業(yè)，或?qū)�勞務作業(yè)發(fā)包給其他施工企業(yè)或組織，雙方共同完成承包人所承建的工程項目的活動。分包活動中，承包人是指與業(yè)主（發(fā)包人）簽訂施工承包合同的一方，分包人是指從主合同的承包人再承包的一方。
　　工程的施工分包按分包性質(zhì)分類，可分為切塊分包、工序分包、特殊工序?qū)�業(yè)分包、勞務分包。本文所定義的施工分包與各類合同示范文本的分包定義不同，各類合同示范文本中所禁止的轉(zhuǎn)包、肢解分包和主體結構工程分包等違法性分包、轉(zhuǎn)包不是本文的探討范圍。
　　分包人必須是具有與所分包承建的工程相應的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務。
　　施工分包合同簽訂后，承包人仍需履行并承擔與項目法人所簽訂合同確定的責任和義務。分包人按照分包合同的約定對其分包的工程向承包人負責，分包人應接受承包人對分包項目所進行的工程進度、質(zhì)量、安全、計量和驗收的監(jiān)督和管理。承包人和分包人就分包項目對業(yè)主（發(fā)包人）承擔連帶責任。
　　1．2施工分包的必然性
　　工程的施工分包是市場經(jīng)濟發(fā)展和社會分工細化的必然產(chǎn)物。隨著社會分工的不斷細化，建筑類企業(yè)的分工也在相應的細化，不同資質(zhì)等級企業(yè)的功能取向趨于規(guī)模化、專業(yè)化，總承包類、管理型的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)越來越多，下游的各類具有專項施工資質(zhì)的操作層的專業(yè)分包隊伍也應運而生。施工分包在建筑市場是普遍存在的，下游的施工分包隊伍已是建筑類企業(yè)不可缺少的資源補充方式。特別是工程量大、工期緊、有特殊施工工藝要求、或可利用豐富的社會資源的項目，施工分包就更加不可缺少。
　　1．3施工分包合同文本的產(chǎn)生
　　施工分包在我國發(fā)展迅猛，但起步較晚，分包市場發(fā)育尚不健全，在施工分包管理中還存在諸多問題，法律法規(guī)依據(jù)不足、分包管理辦法不多，沒有示范性的施工分包合同文本，是其中的主要問題，因此，制定合適的施工分包合同文本指導分包合同管理工作，是分包管理工作中的重點之一，分包合同文本是分包合同簽訂和管理的源頭和依據(jù)。
　　在《水利建設工程施工分包管理規(guī)定》（2005年7月）發(fā)布前，國家和行業(yè)對工程分包有嚴格的規(guī)定和禁止，因此，施工企業(yè)的施工分包依據(jù)缺乏，對施工分包研究不足，各施工企業(yè)使用的分包合同文本一般根據(jù)企業(yè)自身特點、工程特點和經(jīng)驗制定，缺點或不足顯而易見，這是造成分包合同管理難度較大的主要原因之一。
　　隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會分工的細化，國家和行業(yè)也相繼出臺了一些施工分包的規(guī)定和管理辦法，施工分包逐漸得到了認可，企業(yè)在進行分包活動時，對分包合同的依賴日趨重要，對合適的分包合同文本的需求顯得更為突出，施工分包合同文本的研究、制定和使用也就成為必然。
　　有鑒于此，本文對企業(yè)內(nèi)部施工分包合同文本的制定和使用過程中的一些問題進行初步的研究和探討。
　　1、 施工分包合同文本制定的原則
　　2．1從屬性
　　施工分包合同的制定必須遵循主合同的各項原則，滿足主合同中技術、經(jīng)濟條款的要求。
　　2．2合法性
　　施工分包合同文本的制定必須符合國家法律法規(guī)和行業(yè)管理的規(guī)定。
　　2．3公平公正性
　　施工合同主體雙方地位平等，承包人和分包人應當依法簽訂施工分包合同，并履行合同約定的義務，禁止隱瞞或以欺詐的方式制定和簽訂合同。
　　2．4全面客觀性
　　2．4．1施工分包合同文本必須包含的合同基本要素：
　　（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。
　　2．4．2施工分包合同文本中必須包含和重點明確的一些條款：
　　（一）分包的工程項目名稱、地點、工作內(nèi)容；（二）分包人的企業(yè)資質(zhì)等級要求；（三）法定代表人或授權代理人；（四）價款及工作內(nèi)容；（五）分包人必須投入本項目的資源及保證；（六）工期、進度節(jié)點考核辦法及獎懲；（七）計量；（八）結算與支付辦法；（九）質(zhì)量和驗收；（十）履約擔保；（十一）轉(zhuǎn)讓和分包；（十二）雙方責任和義務；（十三）農(nóng)民工工資支付及保障金；（十四）完工與保修；（十五）環(huán)境保護與職業(yè)健康；（十六）安全管理辦法；（十七）爭議解決辦法；（十八）其他與完成分包工程有關的規(guī)定。
　　2．5規(guī)范準確性
　　合同語言必須準確，禁止使用模糊的語言。
　　2、 分包合同文本實踐中常見的問題及對策
　　施工分包合同是施工分包各項活動中規(guī)范分包人遵守主合同管理秩序的一種有效形式，是聯(lián)系承包人與分包人的紐帶。隨著施工企業(yè)對分包合同管理工作認識的加深，施工分包合同文本得到了一定的完善，分包合同的管理體系、模式也有了進一步的提高。但由于各種原因，在施工分包合同文本使用過程中還是會出現(xiàn)種種問題，特別是承包人和分包人雙方對分包合同的理解不一致時，會造成雙方的對立，從而影響到整個工程項目的實施，會造成工期拖延、質(zhì)量難以保證、資金浪費、經(jīng)濟效益低下等各種問題，嚴重時會影響到主合同的履約。
　　因此，針對施工分包合同實施過程中出現(xiàn)的一些突出問題，從合同履約的角度，提出一些對策或預防措施，對進一步提高施工分包合同文本的適用性、標準性和施工分包合同的管理水平做些探討。
　　3．1分包人的分包準入
　　由于種種原因，下游的分包隊伍素質(zhì)和質(zhì)量往往難以得到保證，分包人在不具備相應的資質(zhì)和實力，或個體老板因自身實力不足的情況下，采取隱瞞手段以掛靠的方式取得具有相應資質(zhì)企業(yè)的授權后，以與承包人簽訂分包合同占有工作面和施工任務后謀求向承包人索賠為目的，在簽訂分包合同后，不投入相應人力、設備、資金等資源或投入不足，造成分包工程無法開工或開工后進度無法滿足合同要求，并以種種理由占住工作面，脅迫承包人在主合同的壓力下妥協(xié)，分包人以此要求承包人修改分包合同或提出補償、提價等要求。
　　對策及預防措施：
　　此種情況是分包合同中最惡劣的一種情況。承包人在簽訂合同前必須全面考察分包人的企業(yè)資質(zhì)、安全資質(zhì)、人員、設備、財務狀況、以往工程業(yè)績及贏利狀況、企業(yè)證書、獲獎情況、口碑等情況，全面評審分包人的實力，在確認無誤后方可讓其準入，再進入分包合同談判程序。
　　如果在簽訂分包合同后仍出現(xiàn)類似情況，承包人應充分利用合同條款及時協(xié)商和勸退，或進入仲裁程序。
　　3．2分包人的資源投入不滿足施工分包合同要求。
　　分包人的人員、設備不能按施工分包合同承諾的數(shù)量、質(zhì)量和時間到位，造成分包合同簽訂后，遲遲不能開工、施工及管理人員的能力和素質(zhì)降低、嚴重影響工程進度；分包人進場的機械設備短缺，或以次充好，以及在施工高峰時期將設備調(diào)到其它項目，造成施工進度滯后，施工質(zhì)量低劣，給工程帶來重大影響。
　　對策及預防措施：
　　在施工分包合同條款中引進分包人進場人員及設備的保證金制度，如出現(xiàn)分包人進場人員數(shù)量、素質(zhì)，設備的數(shù)量、完好率與分包合同不符或施工力量不足時，分包人需支付一定數(shù)量的違約金，違約金金額的設定要讓分包人必須充分考慮自身施工力量是否滿足所簽合同的需求，從而不敢隨意簽署分包合同；施工前，采用樣板工程引路的辦法，實際考察，防止低劣素質(zhì)隊伍進入；督促分包采取措施加大資源投入、更換、培訓或改善現(xiàn)場人員素質(zhì)；必要時直接介入專項管理，以承包人的技術能力支持分包人。
　　為防止分包人在施工高峰時期將設備調(diào)走，可在施工分包合同條款中規(guī)定，分包人未經(jīng)甲方批準，擅自在施工高峰時期將設備調(diào)走，影響施工進度和質(zhì)量，分包人需支付一定數(shù)量的違約金，違約金金額的設定要足以引起分包人的重視；或是增加“施工進度和強度保障條款或處罰性措施”，確保分包人在抽調(diào)設備后不能保證施工進度和強度時，承包人能及時處罰分包人或調(diào)入設備保證施工進度和強度，在結算時從分包人的承包價款和未支付的結算款中相應扣除。
　　3．3分包人施工進度滯后
　　一個有經(jīng)驗的分包人會從效益出發(fā)，搶進度保質(zhì)量，無須承包人過多督促，但也有一些分包人不注重工期的控制，不嚴格執(zhí)行批準的施工進度計劃，造成工期拖延，導致項目工期、質(zhì)量和控制投資得不到保證；或是分包人投入的資源不足、進度安排不合理、征地、圖紙、交叉作業(yè)、不可抗力等原因造成工期拖延。
　　對策及預防措施：
　　施工分包合同中應制定進度控制節(jié)點目標。施工過程中，承包人應編制詳細的施工進度計劃，及時修正，定期檢查、監(jiān)督，根據(jù)實際情況，制定趕工措施，包括激勵和懲罰措施；逾期完工，分包人需支付逾期完工違約金；充分溝通，謀取業(yè)主和相關各方的理解支持。
　　3．4分包人將工程款挪作他用
　　一些分包人收到工程預付款和工程結算款后，不是將大部分資金投入到工程材料采購、設備使用上，而是全部或大部分轉(zhuǎn)移他用，造成施工現(xiàn)場材料短缺、設備不足、人員窩工，影響工程的正常實施，導致進度滯后、質(zhì)量無法保證，帶來嚴重的后果。
　　對策及預防措施：
　　在雙方簽訂施工分包合同的同時，甲乙雙方可簽訂資金管理協(xié)議，規(guī)定分包人不得將工程款挪作他用，甲方有監(jiān)控分包人工程款流向的權利，有權檢查分包人的財務賬簿，有權通過分包人開戶銀行配合監(jiān)管工程款流向，禁止分包人將大額應用于工程建設的資金轉(zhuǎn)移到其他地方；或者承包人按工程進度階段性支付分包人工程進度款。
　　3．5分包合同計量、結算與支付
　　這個階段是問題與爭議最多的階段，由于計量的誤差、方式或監(jiān)理、業(yè)主的批復量有不同，結算、支付延遲等原因，承包人與分包人協(xié)商解決不下，素質(zhì)較差的分包人往往會采取停工、占住工作面等較極端的脅迫以獲得承包人的退讓。
　　對策及預防措施：
　　在施工分包合同條款對此類情況增加相應的解決條款，分析原因、區(qū)分責任，盡量以協(xié)商的方式爭取諒解、確保施工，不能以極端方式脅迫解決問題，或勸退，進入仲裁程序。
　　3．6分包人轉(zhuǎn)包和再分包。
　　比較常見的轉(zhuǎn)包是分包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)手倒賣第三方，或肢解后以再分包的方式發(fā)包給第三方。轉(zhuǎn)包和再分包的直接后果是容易引起工程質(zhì)量事故和施工安全事故，造成損失，間接后果是引來業(yè)主的不滿和處罰。
　　對策及預防措施：
　　在施工分包合同條款中增加相應的條款，并且承包人經(jīng)常對分包人的分包合同履約情況進行監(jiān)督檢查，重點檢查分包人的資質(zhì)、機械設備和人員情況，尤其要防止分包人和個人簽訂分包合同。有些分包人隱瞞轉(zhuǎn)包和再分包事實，將分包合同藏匿或不簽訂分包合同，針對此種情況，承包人就需要加強施工現(xiàn)場的跟蹤監(jiān)督檢查，調(diào)查施工現(xiàn)場的機械設備和人員來源，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，即清除出場。
　　3．7分包人工程質(zhì)量差
　　一些非主體工程的施工合同往往將非大宗材料的采購權下放給分包人，因此，在材料質(zhì)量控制方面，會存在一些問題，嚴重的會造成工程質(zhì)量差等問題。
　　對策及預防措施：
　　在施工分包合同條款中，對由分包人采購的材料應詳細指明材料品牌、材質(zhì)、性能參數(shù)等，同時，現(xiàn)場嚴把材料驗收關，承包人必須深入了解相關材料知識和市場信息，提高業(yè)務能力，堵住分包人的空子；在現(xiàn)場質(zhì)量控制方面，動態(tài)檢查，研究質(zhì)量缺陷，分析原因，指定改進計劃，實施和督促分包人改進。
　　3．8農(nóng)民工工資支付及保障金
　　分包人不及時支付農(nóng)民工工資或經(jīng)常克扣、拖欠、冒領。
　　對策及預防措施：
　　分包人在簽訂分包合同前，必須足額繳納農(nóng)民工工資保障金；承包人在支付下一期分包工程進度款時，分包人必須提供農(nóng)民工工資支付憑證，建立農(nóng)民工花名帳和工資支付臺帳。
　　4．結語
　　施工分包是市場經(jīng)濟選擇和社會分工細化的結果，但施工分包市場機制在我國還不成熟，尚需在制度完善、合同規(guī)范、市場培育、法律建設等方面不斷的探索和完善。
　　作為合同管理的主要工作之一，分包合同的管理除了須不斷完善施工分包合同文本的研究外，還應加強現(xiàn)場質(zhì)量、進度、安全的目標管理，對分包人采用激勵機制并納入承包人團隊建設，對分包中存在的常見問題正確處理和對待。
　　
　　
　　參考文獻：
　　1、 水利建設工程施工分包管理規(guī)定.水建管[2005]304號2005.7
　　2、 《中華人民共和國合同法》，1999年10月1日起施行。
　　3、 《中華人民共和國建筑法》1998年3月1日起施行。