內容摘要：在當今社會中，廣告作為一種對廣告受眾具有強刺激作用和說明力的宣傳形式，已成為一種推銷產品或服務，獲取競爭優勢的有效手段。其目的在于促進各種社會團體或個人廣泛的進行觀念與信息的交流，尤其是比較廣告所具有的轟動效應是其他廣告所不能比擬的，在我國社會主義市場經濟的運作過程中比較廣告也越來越多。比較廣告作為商業廣告的一種，伴隨著我國市場經濟的蓬勃發展與深入，已實實在在地出現在我國的廣告市場上。與一般的商業廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關于其商品或服務的一般信息，往往能夠產生一般廣告不可能具有的強刺激效應。但隨著比較廣告的廣泛使用，也產生了一系列問題如侵權、不正當競爭等。故研究比較廣告的相關法律問題已勢在必行。本文試從五個方面分析研究比較廣告，并提出相關立法建議。
　　關鍵詞：廣告論文，不正當競爭論文，商標侵權論文
　　隨著市場經濟的快速發展，廣告業也日漸蓬勃興旺。廣告的功能和作用日愈明顯，一種新產品或服務要占領市場，沒有強勁的廣告宣傳是難以成功的。比較廣告作為廣告戰略活動中的一種特殊而新型的現象，因其有勸服作用和強刺激效應，越來越受到經營者的青睞。但不可否認，比較廣告在現有的廣告法律制度中或顯蒼白，本文試就比較廣告的有關法律問題略做粗淺探討，以冀比較廣告立法順應形式發展潮流，走法制之路。
　　一、比較廣告的內涵論文
　　廣告一詞源于拉丁語“注意”、“誘導”，具有“廣而告之”的意思。廣告實則是一種對廣告受眾具有強刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在于促進各種社會團體或者個人廣泛的進行觀念與信息的交流。從宏觀上講，廣告可分為非營利性的公益廣告和以營利為目的的商業廣告。商業廣告是以營利為目的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務而發布的廣告。其最突出也是最實質的特點就是說服消費者購買其產品或接受其服務。
　　比較廣告作為商業廣告的一種，伴隨時著我國市場經濟的蓬勃發展與深入，也已實實在在的出現在我國的廣告市場上。如農夫山泉純凈水事件和海爾洗衣機節水事件。但現行的《中華人民共和國廣告法》沒有直接使用比較廣告這個概念。國家工商局在1993年發布的《廣告審查標準》（試行）中專門就比較廣告的比較原則、比較內容和比較方式作了具體規定，但也未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告二○○四年九月十五日無論以何種方式，或直截了當，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成了比較廣告。上述概括基本上反映了比較廣告的固有內涵，但略顯簡單。要對比較廣告做出準確定義，應明確：1、比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業的商品經營者或服務提供者，即比較主體具有對應性；2、比較的對象必須是屬于同一競爭領域內的相同或者服務，即比較之處具有可比性；3、比較的內容應以具體事實為基礎，且應對此作出相應的證明，即比較內容具有客觀性；4、比較的目的必須是說明自己商品或服務的優勢，從而達到占領市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構成比較廣告的必備條件。
　　由此可見，比較廣告可定義為：廣告主在發布的廣告中將在同一領域內自己與他人經營的商品或提供的服務進行比較以說明自己商品或服務的優勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經營者或服務提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經營者或服務的提供者在其廣告中與不特定的同一行業的競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。與一般商業廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關于其商品或服務一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關于與廣告主具有競爭關系的經營者的比較信息。這種比較信息若真實客觀，而且可被證實，尚無可厚非，否則很可能給其他競爭對手造成損害或構成不正當競爭論文。
　　世界上一些國家都明文禁止比較廣告，而有些國家和地區則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國聯邦貿易委員會認為，比較廣告既能夠鼓勵競爭又能給消費者提供更多的信息，因此予以支持。在我國社會主義市場經濟的運作過程中，比較廣告也會越來越多。因此，從市場經營者、消費者以及其他相關主體的角度考慮，我們應盡快對由比較廣告產生的若干法律問題進行研討。
　　二、比較廣告的標準
　　比較廣告的標準在《標準》第三十一條到三十六條中被明確規定�！稑藴省返谌�十二條規定：“廣告中的比較性內容，不得涉及具體的產品或服務，或采用其它直接的比較方式。對一般性同類產品或服務進行間接比較的廣告，必須有科學的依據和證明。”按照這一規定，涉及具體的產品或服務的直接比較在廣告中是被禁止的，而在廣告中僅涉及一般性同類產品或服務的間接比較是被允許的。不過，按照《標準》第三十一條至第三十六條的規定，間接比較廣告必須滿足下列條件：
　　1.比較廣告應符合公平、正當競爭的原則；
　　2.比較廣告必須有科學的依據和證明；
　　3.比較廣告中使用的數據或調查結果，必須有依據，并提供國家專門檢測機構的證明；
　　4.比較廣告的內容，應當是相同的產品或可類比的產品，比較之處應當具有可比性；
　　5.比較廣告使用的語言、文字的描述，應當準確，并且能使消費者理解；
　　6.比較廣告不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產品；
　　7.比較廣告不得以聯想方式誤導消費者，不得造成不使用該產品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）論文。
　　此外，我國《廣告法》和一些有關特殊商品廣告的法規還對特殊商品廣告中的比較標準做出規定。這類廣告除了必須符合上述一般的比較廣告標準外，還必須遵守其特定的比較準則。
　　三、違法比較廣告的特征
　　盡管《標準》較詳細規定了比較廣告的準則，但《標準》制定的目的主要是為廣告發布前的審查提供基本標準。因此，《標準》只規定了經審查不符合規定的廣告不能發布，而對違反《標準》已發布的違法比較廣告沒有規定法律責任。
　　在《廣告法》發布后，《廣告法》第十二條和《廣告法》其他有關規定成為認定違法比較廣告的重要依據。按照這些規定，違法比較廣告的主要特征是：
　　1.違法比較廣告的行為主體是廣告主，廣告經營者和廣告發布者。按照《廣告法》第四十條和第四十七條（三）的規定，廣告主、廣告經營者和廣告發布者可以成為違法比較廣告行為的主體。通常違法比較廣告的主體是廣告主，因為廣告是廣告主發出的，在法律上視為廣告主的真實意思表達，廣告主對違法廣告有直接的責任。如果違法比較廣告是由廣告經營者、廣告發布者在廣告設計、制作、發布過程中單獨造成的，或者是廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告違法仍予設計、制作、發布的，廣告經營者、廣告發布者也可成為違法比較廣告行為的主體。
　　2.違法比較廣告行為侵犯的客體是競爭者的商業信譽和商品聲譽�！稄V告法》第十二條明確規定，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。根據法學界的理解，利用廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務的行為實質侵犯的是論文
　　競爭者的商業信譽和商品聲譽。因此，競爭對手的商業信譽和商品信譽構成這類廣告侵犯的客體。如果含有貶低內容的廣告不涉及競爭對手的商業信譽和商品聲譽，則不能成為違法比較廣告，而屬于其他違法廣告。
　　3.違法比較廣告行為的客體方面表現為對他人的商品或服務進行了貶低的評價。這是違法比較廣告最重要的特征。按照學術界的觀點，貶低是指給予不公正的評價。含有貶低內容的廣告既可以涉及具體的產品或服務，也可以涉及一般性同類產品或服務。在廣告中是直接還是間接降低對他人產品或服務的評價，對違法比較廣告的構成并不產生影響。
　　四、比較廣告與商標侵權及一般侵權
　　眾所周知，商標的主要功能是將不同商品生產者生產的商品或者將不同服務者提供的服務區別開來。一件商標的區別功能越強，其知名度也就越高，該商標所具有的價值也就越高；反之，商標所具有的價值便要低一些。《商標法》保護商標專有使用權，有利于增強商標的區別功能，或者使其所具有的區別功能不被淡化。從商標理論的角度看，導致商標區別功能淡化的主要原因有：一、因商標所有人使用、管理或者保護不當而導致商標區別功能淡化。例如，商標所有人將其商標作價投資入股而導致其商標長期閑置不被使用，或者將其商標使用在質欠價低的商品或者服務上等，都可能導致商標區別功能的淡化。二、因他人“搭便車”而導致商標區別功能的淡化。他人“搭便車”的行為，實際上是一種“寄生行為”。其表現形式是：行為人或者以廣告的形式將自己經營的產品或者提供的服務與他人具有良好信譽商標的產品聯系在一起，使廣告受眾或者消費者產生混淆或者誤認，以為該行為人或其經營的產品或其提供的服務與商標所有人具有某種必然的聯系；或者故意鉆法律的空子，在與注冊商標異類的商品或者服務上注冊與他人注冊商標相同或者相近似的商標，在借他人具有高知名度商標的光環的同時使他人商標之區別功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵權行為而導致商標區別功能淡化。
　　違反《反不正當競爭》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。構成不正當競爭要符合以下幾點：（1）違反法律、法規和國家政策；（2）違反善良風俗，喪失合理、公平、誠信原[來源則，破壞商業慣例；（3）侵犯他人權利，尤其是競爭對手和消費者利益，擾亂社會經濟秩序。其中，虛假廣告行為和詆毀商譽行為均為其表現形式。詆毀商譽，也即同行相煎，編造和散布有損于競爭者商業信譽、產品信譽的不真實消息。
　　促進競爭是比較廣告存在的基礎，如果廣告主以打擊競爭對手掠奪市場優勢為目的，惡意中傷、誹謗競爭對手，則不僅違反《廣告法》的第12條“廣告不得貶低其他競爭生產經營者的商品或者服務”的規定，也觸犯《反不正當競爭法》第14條關于“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的規定，構成不正當競爭行為。其實比較廣告并非一概違法，但如果比較廣告的廣告主以自己商品或服務的長處與競爭對手商品或服務的有關短處相比；或不說明比較內容只表現結果；或違背事實，片面夸大，無根據的引用最高級形容詞；或進行對比性詆毀，那么便構成對被比較者的不公正的侵擾，損害了其利益，擾亂了市場秩序，構成不正當競爭。
　　六、對我國比較廣告的法律完善的建議
　　從開展正當競爭，維護競爭秩序的廣告立法宗旨出發，借鑒各國的立法經驗，允許比較廣告合法存在的合理性是不言而喻的，但應做出一定的限制和禁止：即我國比較廣告立法的模式應采取允許兼限制主義，所以，重新審視比較廣告，將之納入到《廣告法》中，對《廣告法》進行修改與完善，乃是我國廣告立法的當務之急。
　　1.將比較廣告專章規定，列在《廣告法》“廣告活動”后作為第四章。主要內容應包括：原則性規定，定義或要件的規定，對使用最高級形容詞的特殊要求，對藥品、醫療器械、農藥、獸藥的禁止性規定和對煙草、食品、酒類、化妝品的限制性規定，對比較廣告違法情況的規定(具體可從比較廣告的比較基準、比較方式內容、比較訴求的證明等方面來規定)。具體法條設計可以為：比較廣告應遵循客觀、真實、公平的原則。比較廣告必須是同一競爭領域內的相同或相似商品或服務在特征、功能等方面的比較，比較之處應具有可比性。比較廣告的比較訴求應以具體事實為基礎。此基礎應客觀、公正、科學。比較廣告進行的比較測試應客觀。所使用的方法應是一般可接受的科學方法或公正方法；測試應在產品通常使用狀態下進行；如測試有一定程度的界限，應明確指出。應適當客觀地引用有關數據、統計資料、調查結果、文摘和引用語。不得強調測試的一部分結果或不重要的差異，而此部分或差異性正足以使消費者產生不適當的結論；如應用消費者證言，而此證言不足以代表大部分消費者之見解，即不得暗示其具有代表性。比較廣告中不得無根據地使用形容詞“最高級”及“第一”“首位”等用語。比較廣告不得貶低或詆毀他人商品。比較廣告不得以聯想方式誤導消費者，不得造成不使用該產品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺(安全或勞保用品除外)。藥品、醫療器械、農藥廣告不得出現與其他藥品、醫療器械、農藥的功效和安全性的比較性內容。比較廣告對自己商品或競爭者商品的不實陳述或引人誤解的陳述，構成虛假廣告。比較廣告構成其他不正當競爭的情形，適用《反不正當競爭法》的規定。
　　2.為使《廣告法》的內容不產生前后矛盾，刪除關于使用最高級形容詞的禁止性規定。
　　3.在對比較廣告的限制性規定上，《反不正當競爭法》第九條規定“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”，《廣告法》第四條規定“廣告不得含有虛假的內容，不得誤導和欺騙消費者”，第十二條規定“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務”，國家工商行政管理局在《關于認定處理虛假廣告問題的批復》中將虛假廣告解釋為不真實的廣告(見前述)，對何為虛假廣告，應做出統一解釋。建議解釋為欺騙或引人誤解。
　　4.在違法比較廣告的法律責任承擔上，《廣告法》第四十七條規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任……(三)貶低其他生產經營者的商品或者服務的”，第三十七條規定，“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任”，第三十八條規定，“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任”；《反不正當競爭法》第二十四條規定，“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以]萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款”，存在著法條競合，實踐中如何適用應做出解釋。又《廣告法》為特別法，由其做出規定更具有針對性，且在立法上具有統一性，因此建議將比較廣告的違法責任規定入《廣告法》，具體可在《廣告法》47條第1款第三項作如下修改：在廣告中進行不實比較或貶低其他生產者經營者的商品或者服務的。當然，其他仍有待完善之處，在此僅為膚淺的一點看法。
　　在廣告中使用商標是否為商標法上對商標的使用，直接關系到比較廣告是否構成以商標侵權的問題。若答案是肯定的，那么擅自在比較廣告中使用他人的注冊商標的廣告主就可能構成商標侵權。關于這個問題，《中華人民共和國商標法實施細則》第3條已肯定“將商標用于廣告宣傳”是一種商標使用行為。因此，廣告主以營利為目的將其商品或者服務與標附有他人注冊商標的商品或者服務進行比較，并顯現出該注冊商標，就可能構成對他人注冊商標專用權的損害。但是，如果他人的注冊商標是一個常用詞，而且廣告主的使用也是一般意義上的，就不構成商標侵權。某廣告主發布了一則自行車廣告，即“某某自行車是你永久的朋友”。這一則自行車廣告提及“永久”這個普通形容詞，不是商標，因此不構成對“永久”牌商標的侵權。如果硬要說該廣告主是為了將其自行車當成“永久”牌自行車的朋友，讓人們將“某某自行車”與“永久”牌自行車聯系在一起，或者暗示人們廣告主的自行車與“永久”牌自行車具有相同的質量，要求廣告主承擔侵權責任，也就有失公允了。
　　香港《商標條例》第27條第1款第2項規定，商標侵權行為包括在廣告中在注冊登記的商品上使用該注冊商標，以表明廣告主與注冊商標所有人或合法使用人具有某種關系，或者表明其所交易的貨物與該人的聯系。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者其有關商品或者服務產生聯系，其行為就構成侵權。
　　關于比較廣告使用他人的注冊商標是否構成商標侵權的問題，從國際的情況來看，目前既無完全相同的規定也無完全一致的結論，而是因國家的不同而不同，因具體問題的不同而不同。我國，《商標法》及有關法規還沒有關于這個問題的規定，而且在理論上尚無定論，因此，對這個問題進行探討很有必要。
　　而對于一般侵權問題，比較廣告一旦偏離了廣告法律規范的調整要求則構成侵權。實踐中主要表現在：（1）以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的有關短處相比，即對比內容沒有針對性。（2）不說明比較內容只表現結果，如“作為新生代的XX空調，已遠遠超過了松下空調”的廣告詞，未對XX空調的性能、特點等內容加以說明；（3）違背事實、片面夸大，無根據的引用最高級形容詞。如“世界首創，堪稱最高質量”等。（4）對比性詆毀，常見的是廣告主通過拿自己產品或者服務與競爭對手的商品或服務的某些特點進行不真實、不全面持比較，來詆毀他人的資信狀況、生產技術水平、經營管理的水平和信譽、個人名譽等。
　　同時，當比較廣告既可能提及他人的注冊商標，又可能涉及關于有關商品或者服務的藐視性陳述時，廣告主的行為不僅可能構成侵權，而且可能構成惡意中傷或者商業誹謗之侵權行為，構成侵權的比較廣告當然要承擔相應的責任。
　　五、比較廣告與虛假廣告、不正當競爭
　　所謂虛假廣告，就是廣告主對其經營的商品或提供的服務作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告主對于廣告的真實性的最基本的要求，實踐中與比較廣告極易混淆，但其實兩者是兩個不同的法律概念。比較廣告只要符合真實性和限制性并遵循正當競爭的原則，就是合法廣告，只有對競爭對手構成了侵權，才是違法廣告。而虛假廣告針對的是同行業的競爭對手，比較主體具有對應性，比較內容具有可比性，或采取直接比較鐵形式呈采取間接比較的形式；而虛假廣告針對的對象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導和欺騙消費者，其針對的對象要根據其事實的手段和形式來確定。
　　判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方面因素加以認定，試看一則案例：1998年3月以來，被告某商貿有限公司在其籌辦擬定6月開張營業的百腦匯資訊廣場的招商廣告、宣傳廣告中，在穿行于中關村地區的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價！”這一廣告宣傳引起中關村地區眾多電腦商家的強烈反應，十五家電腦經銷商聯手指控被告實施不正當競爭行為。該案原告的代理律師在其代理詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導消費者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費者者橫向比較，吸引消費者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進行縱向比較。受理該案的法院認為：被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費者誤導，從而使原、被告共同的特定消費群體在購買決策上產生困惑，甚至是對非被告商品與服務的排斥心理，對原告的正當經營造成了侵害，構成了不正當競爭。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認為被告進行了不當的比較，但均認定為虛假廣告。
　　發布虛假廣告是十足的不正當競爭行為，其違反了我國《反不正當競爭法》第9條“經營者不得采用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，自然要承擔相應的責任。
　　所謂“不正當競爭”，依我國《反不正當競爭法》的定義，是指經營者