要求公眾人物在做商業廣告時堅持親自使用原則的呼聲早就存在。公眾人物只能為自己使用過的商品或者服務做商業廣告宣傳。公眾人物以"親身體驗"的方式發布廣告，其實際上對所宣傳的產品或服務向社會公眾構成品質保證，必然要求其親自使用過該商品或者接受過該服務才有話語權。但是公眾人物即使使用過該商品，也是不能采取前后對比的方式進行宣傳。如在美國，形象代言人廣告必須"證言廣告"和"明示擔保"，意思就是說明星們必須是其所代言廣告的直接受益者和使用者，否則就會被重罰。

　　《中國廣告》雜志在多年的辦刊過程中，以精良的品質深得廣大讀者和各界人士好評，被認為是一份具有權威性、實用性與知識性的刊物，致力于廣告學、廣告理論及廣告相關科學的研究和探討;研究各類廣告的創意、設計、制作;交流國內外成功廣告案例和優秀作品;《中國廣告》雜志在辦刊同時，舉辦各類高層次的廣告講座、培訓班及“中國廣告論壇”等，“中國廣告論壇”正在成為中國廣告界的頂尖級學術活動之一。

　　一、我國廣告立法現狀及對規范公眾人物商業廣告行為立法體例分析

　　(一)現行廣告法體系

　　我國在1992年決定實行社會主義市場經濟體制，在1994年制定了《廣告法》。在廣告法制定之時，社會主義市場經濟體制尚未建立，對于市場經濟中的廣告行為缺乏預見性，這直接導致了《廣告法》中存在諸多缺陷。主要有：一是對廣告宣傳的特殊商品如藥品、化妝品、保健品之特殊性認識不足，對這些商品廣告的規范不合理。二是對于可能產生的新的廣告形式預計不足。如對于網絡廣告、戶外廣告、手機廣告等廣告形式，由于當時特定的社會環境而不能充分預見。三是對于公眾人物參與代言商業廣告之行為缺乏認識，在廣告法中沒有作出規定。四是廣告法中的許多規定缺乏操作性。五是廣告法中規定的違法責任太輕，如罰款數額太低，導致法律責任不能起到應有的威懾作用等等。

　　對于廣告法存在的不足，國家廣告監督管理部門從緊迫處入手，已經獨立或者與其他相關主管部門聯合制定了大量的部門規章進行彌補。如對于與人民群眾生命健康直接相關的醫療廣告，國家工商行政管理總局與衛生部早于1993年就已經制定了《醫療廣告管理辦法》對其規范，并在2006年11月進行修正，于2007年1月1日開始施行。這種措施有力地制止了違法醫療廣告行為。②除此以外還制定了《藥品廣告管理辦法》、《醫療器械廣告管理辦法》、《房地產廣告發布暫行規定》、《獸藥廣告審查辦法》、《農藥廣告審查辦法》、《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》、《印刷品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查發布標準》、《藥品廣告審查辦法》和《食品廣告發布暫行規定》等。這些部門規章的制定對于維護市場經濟秩序、保護人民群眾的切身利益、規范廣告市場發揮了巨大作用。

　　由此可見，我國現在的廣告法律體系是以《廣告法》為核心、以大量部門規章為輔的分散的法律體系。出現大量部門規章的根本原因在于施行多年的《廣告法》存在重大缺陷，部門規章有力地彌補了《廣告法》的不足。

　　在2007年全國人大和全國政協開會期間，很多人大代表和政協委員也對《廣告法》的修改獻計獻策。③對廣告法進行全面的修改已經迫在眉睫，已是眾望所歸。作為擔負對廣告行為進行監督管理職責的國家工商行政管理總局已牽頭對廣告法的修改進行論證、起草方案。這也成為國家工商行政管理總局2007年的重要立法內容之一。④

　　(二)規范公眾人物商業廣告行為的立法現狀

　　我國現在以《廣告法》為核心、以大量部門規章為輔的分散的廣告法律體系，其著眼點要么是廣告行為，要么是廣告商品，唯獨沒有考慮到為商品或者服務做廣告宣傳的"人"，尤其是"社會公眾人物"這一因素。筆者認為，現行廣告法律體系中缺乏對社會公眾人物的商業廣告行為進行專門規范的內容，是社會公眾人物違法代言商業廣告的重要原因之一。

　　雖然關于公眾人物代言商業廣告的立法行為滯后，但是人們對于明星及其他社會公眾人物代言商業廣告行為的關注早就存在。

　　早在2004年8月19日，北京市消費者協會向社會名人和明星發出"拒絕虛假廣告"的公開信，呼吁公眾人物拒絕重金聘請的虛假廣告和其他活動，其中著重提出了醫療服務和藥品、保健品廣告中明星的誠信問題。同年8月24日，《中國青年報》也報道了其對北京市消協副秘書長張明的采訪，再次就明星代言商業廣告行為進行了廣泛的探討。⑤2004年8月28日，央視《新聞會客廳》欄目以"明星名人做廣告須慎重"為題，再次邀請北京市消費者協會的副秘書長張明談明星、名人做廣告的問題。

　　但是這些探討仍停留在民間而非官方的層面上，是社會公眾意愿的體現。而官方對公眾人物代言商業廣告行為的注意最早出現在上海。

　　在2004年9月28日中央電視臺的《東方時空》欄目中以《上海規范名人做醫療廣告》為題進行了相關的報道。實際上，上海市工商局的作法并不具有規范的意義。因為當時上海市工商局是以第19號《廣告審查提示》的方式作出這一行政行為的。審查提示行為不產生立法上的效果，至多只能算作抽象的行政指導行為。雖然這只是地方行政機關的不具有約束力的行政行為，但是它表明官方對于公眾人物違法代言商業廣告行為有了清醒的認識，具有重要的象征意義。

　　從中央層面來看，其也沒有專門針對公眾人物制定商業廣告行為規范，也沒有文件表明其對公眾人物違法代言商業廣告行為的態度，但是從其在一些文件中的用語可以看出它對公眾人物在商業廣告中的重要性是有認識的。

　　在1994年6月1日國家工商行政管理局公布的《廣告審查標準》第17條規定，不得濫用公眾對名人的信任感;聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。雖然該規定并不是對名人做商業廣告的要求，但這是"名人"一詞唯一一次出現在官方文件中，說明官方對名人廣告的特殊性是有認識的。

　　在2004年12月23日國家工商行政管理總局發布的《關于開展"打虛假樹誠信"廣告專項整治行動的通知》(工商廣字[2004]第215號)中，強調此次專項整治行動的重點是嚴厲打擊欺騙和誤導消費者的保健食品、藥品、醫療虛假違法廣告，重點查處在保健食品、藥品、醫療廣告中使用消費者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會公眾人物在保健食品、藥品、醫療廣告中以消費者、患者、專家的身份，向受眾介紹、推薦商品服務或者商品服務的優點、特點、性能、效果等。這是"社會公眾人物"在官方文件中最早出現的一次。

　　2005年4月21日國家工商行政管理總局、中央宣傳部、公安部、監察部、國務院糾風辦、信息產業部、衛生部、國家廣播電影電視總局、新聞出版總署、國家食品藥品監督管理局、國家中醫藥管理局《關于印發〈虛假違法廣告專項整治工作方案〉的通知》(工商廣字[2005]第56號)，強調整治工作的主要任務是，重點查處下列虛假違法廣告行為：在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告中使用消費者、患者、專家的名義和形象作證明，尤其是社會公眾人物在保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告中以消費者、患者、專家的身份，向受眾推薦商品服務或者介紹商品服務的優點、特點、性能、效果等。這是"社會公眾人物"第二次出現在官方文件中。

　　2005年8月29日國家廣播電影電視總局《關于禁止播出虛假違法廣告和電視"掛角廣告"、游動字幕廣告》的通知中，要求嚴禁播放以消費者、患者、專家、社會公眾人物名義和形象作證明的保健食品、藥品、化妝品和醫療廣告。這是"社會公眾人物"一詞第三次正式出現。

　　2006年7月3日國家工商行政管理總局《關于開展藥品、保健食品廣告專項整治》的通知(工商廣字 [2006]126號)中，要求嚴厲查處藥品、保健食品廣告中使用患者、消費者、專家的名義和形象做證明，尤其是社會公眾人物以患者、消費者、專家的名義和形象作證明的行為。這是"社會公眾人物"一詞第四次出現在官方文件中。

　　上述官方文件中，除國家工商行政管理總局公布的《廣告審查標準》具有法的性質以外，其他的"通知"，均不具有法律的約束力，不能稱之為"法"。而且從其內容上看，雖然涉及"社會公眾人物"，但是其注意點并未放在社會公眾人物身上，而是放在廣告主、廣告經營者和廣告發布者身上。如果以社會公眾人物為核心，規范其代言商業廣告行為中的權利、義務與責任，即使是以"通知"這種抽象行政行為做出，其效果也完全不同。

　　從上述脈絡可以看出，官方對于公眾人物代言商業廣告行為的關注從未停止過。筆者認為該關注不應當僅停留在管理層面，而應當上升到立法層面上。相關立法的缺乏也是我國現在廣告法律以及廣告監督管理中的軟肋，國家的廣告監督管理機關亦尚未就該問題制定出專門部門規章的規劃。⑥只有通過立法，制定完善的規則，規定公眾人物代言商業廣告時的權利、義務與責任，方能使其行為有模式可循，才能減少違法現象，才能減輕公眾人物違法代言商業廣告行為給社會造成的損害，同時也能降低行政執法成本。

　　(三)規范公眾人物商業廣告行為立法體例分析

　　廣告法并不是一個獨立的部門法，只是經濟法部門中的一部特別法。對于廣告行為的立法規范，可以有兩種選擇。一是制定一部全面、完整的《廣告法》，將各種廣告活動全部納入其中。這部廣告法就相當于一部廣告法典。如果再出現新的廣告行為，或者現有的規定出現不足，通過對廣告法典的修改來完成。二是制定一部廣告法，但是該廣告法只是對廣告行為的一般準則作出規定，只規范一般的商品廣告行為。對于煙草廣告、酒類廣告、藥品廣告、房地產廣告、保健品廣告等比較特殊的商品廣告行為，再另行制定專門的法律、法規或者規章進行規范。

　　從我國現在對于廣告行為立法的具體做法來看，實際上是采取第二種做法的�？梢詫⑵浞Q為"統分結合"的方式。筆者認為，我國在規范公眾人物商業廣告行為的立法時，應當采取這種統分結合的方式。

　　因為在目前的形勢下必須將效率放在非常重要的地位，而采取統分結合的方式最能提高效率。此處的效率包括兩個方面，一是立法的效率，二是法律實施的效率。

　　從立法方面看，制定一部法典，必然牽一發而動全身，需要對現行的所有廣告法律進行整合，在短時間之內很難做到。而國家工商行政管理總局根據《廣告法》的規定，制定規范公眾人物商業廣告行為的管理辦法，是其職權內的事項。規章之效力雖然較低，但是在需要時可以由制定的行政機關自己修改，比國務院和國家權力機關的修改顯然容易很多。修改容易本身有兩方面的價值：一是修改的成本低，二是可以使規章與社會的實際保持一致，防止立法的滯后。

　　從法律的實施方面看，現在雖然沒有直接的法律依據確認公眾人物的商業廣告行為違法，但是公眾人物參與的商業廣告之內容卻存在大量的不實之詞。由于人們對于公眾人物的認同，導致一般社會公眾對他們所代言的商品也產生了認同，這正是公眾人物代言商業廣告的效果。現在制定對社會公眾人物商業廣告行為的管理辦法，必然正當其時，有廣泛的適用空間。

　　二、公眾人物的界定

　　筆者認為，將在社會上有一定知名度的人物代言商業廣告的行為，以"明星代言"稱之是不準確的。按照通常的認識，明星是指在演藝界、體育界具有較高知名度的人物。而實際生活中，代言商業廣告的人物，有很多并非"明星"，而是公眾人物。公眾人物，可以是各個行業的人士。獲得了一定的政治榮譽的人如勞動模范李素麗、感動中國的人物之一洪戰輝等也在其中。因此，以"公眾人物"代言商業廣告代替"明星代言"商業廣告更準確一些，從國家工商行政管理機關的用語可以看到，最早是使用"名人"一詞，但是以后全部換成了"社會公眾人物"。筆者認為這個改變是應當的，因為這兩個詞語的含義外延不同。而且，名人的含義存在巨大的不確定性，而社會公眾人物是法律上的用語，具有相對的穩定性。從上文我國行政管理機關對廣告行為的治理要求中的表述也可以看到，"公眾人物"已是我國行政管理機關所認可的一詞。

　　對公眾人物應當表述為"在社會上有一定的知名度、為社會公眾所認可并在社會上有一定影響力的人物"。對于公眾人物的判斷標準主要有三點：

　　(一)社會知名度

　　社會知名度是指某一個人為一般社會公眾所知悉的程度。通俗地講，是指某一個人在社會上有多少人知道他。知名度有兩個含義：一是知名的跨行業性，即知名的范圍。僅在自己特定行業內有名，不屬于我們所講的知名。我們研究的知名人物，是跨行業的，是為一般社會公眾了解的人。在這一點上知名人物與知名商品的判斷標準迥異。在《中華人民共和國反不正當競爭法》中規定了對知名商品的保護，國家工商行政管理總局也頒布了《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》。根據該規定第3條，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。因此，對知名商品的判斷，是以其在"相關公眾內"的知名程度為準的。該相關公眾是指購買、使用或者生產該商品的人。即是說，商品只要是在圈內知名就可以算知名，無需一般社會公眾都了解。如起重機，一般社會公眾既不會購買，也不會使用，當然對哪個好哪個壞缺乏了解。但是對于起重機的生產企業和工程施工企業而言，哪個好哪個壞則相當了解。而對于公眾人物，則是以其在社會上的普遍知名程度判斷。二是知名的普遍性，即知道人數的多少。知道人數的多少，是個一般性的概念，無法用具體的數字衡量。

　　(二)社會認可度

　　社會認可度是指一般社會公眾對公眾人物的心理接受。通俗地講，也就是社會大眾對社會公眾人物的評價是正面的還是負面的。如果某一個公眾人物在社會上的名聲很壞，其在社會上的影響力也難以產生。因此，我們需要規范的不是一般的在社會上有一定知名度的人物，而是指在社會上具有較高聲望的人物。

　　(三)社會影響力

　　社會影響力是指公眾人物在社會上的榜樣力量�；�于社會一般大眾對公眾人物的認可，對公眾人物的行為能產生一定的模仿心理，即"愛屋及烏"�，F在很多社會公眾人物具有大量的"粉絲"即是其影響力的表現。這也是經營者不惜一擲千金聘請公眾人物出面做商業廣告的根本所在。

　　社會知名度、社會認可度和社會影響力是可以通過社會調查的方式確認的，是相對客觀的。但是在一般情況下并不需要通過社會調查方式確認，而是通過一般社會感知即可確定。如其出現在電視、報紙、雜志等媒體上的頻度等。社會知名度、社會認可度和社會影響力又是相對的，社會公眾人物又是在特定的時間范圍內的社會公眾人物。當時過境遷，某人已漸漸淡出人們視線時，其不再是社會公眾人物。

　　三、公眾人物代言商業廣告之商品范圍分析

　　立法規范公眾人物代言商業廣告，是對公眾人物所代言的所有商品或者服務的商業廣告進行規范，還是僅對其中某些商品或者服務的商業廣告進行規范呢?

　　在制定相關部門規章時，可以從兩個方面規范。第一是從正面做出一般性的規定。該一般性的規定允許公眾人物進行商業廣告的代言，是概括性的授權。該規定可以表述為：社會公眾人物在不違反法律規定的情況下，可以接受他人委托，為其商品或者服務作商業性宣傳。第二是從反面進行規定，明確禁止公眾人物為某些商品做商業廣告的宣傳。

　　許可公眾人物在廣告法之一般規則下，可以自由為之作商業廣告宣傳的商品，所考慮到的是這些商品本身在一般情況下并不直接影響到人的身體健康，也不會因使用人自身生理上的差異而有不同的后果，尤其是導致其產生損害后果，如服裝等。筆者認為，以下四類商品和服務，應當明令禁止公眾人物為其做商業宣傳：第一是藥品，第二是醫療器械，第三是醫療服務，第四是特殊食品。具體理由如下：

　　前三類商品或者服務與人的身體健康密切相關，而該三類商品具有較強的特質。雖然該商品的效果可能具有普遍性，但是人的身體情況卻有很大的差異性，特別是在出現不正常的情況時更為明顯，但是一般患者缺乏相關知識，對此并不知情，因此其使用效果可能不同。只有接受專業人員的診斷才能對癥下藥。對于某甲可能有效，對于具有相同情況的某乙可能不能產生相同的使用效果，甚至出現嚴重的負面影響。而藥品、醫療器械和保健品的宣傳，只是從其所具有的一般性效果上所做的宣傳，而不會考慮到自然人體質的差異性。由于社會公眾人物在社會上的影響力，可能會出現患者受其宣傳而忽視自身特殊性的盲目跟隨行為，給其自身的身體健康造成損害。因此，從保護患者權利的角度考慮，禁止公眾人物為這兩類商品做商業宣傳，有利于指引患者問診求醫，對癥下藥，防止其由于對公眾人物的依賴而忽視自身生理上的特殊性，導致自己受到損害。

　　特殊食品也不應當由公眾人物為其代言做廣告宣傳。根據《食品廣告發布暫行規定》的規定，食品包括普通食品、保健食品、新資源食品和特殊營養食品。其中保健食品是指具有特定保健功能，適宜于特定人群，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的的食品。新資源食品是指以在我國新研制、新發現、新引進的無食用習慣或者僅在個別地區有食用習慣的，符合食品基本要求的物品生產的食品。特殊營養食品是指通過改變食品的天然營養素的成分和含量比例，以適應某些特殊人群營養需要的食品。這三類以外的就屬于普通食品。特殊食品的功能在于其特殊性：一是其功能特殊。一般食品之最基本的功能在于充饑，以滿足人的一般生理需要，延續生命。而特殊食品缺乏一般食品的最基本功能，吃得再多也不能管飽，而是為了調節生理機能或者滿足其他特定人群的特殊需要。二是其適用的對象特殊。一般食品具有普遍的適用性，可適用于一般人，也可以適用于特殊人群。而特殊食品只適用于特定人群，而這特定人群往往是在生理上具有特殊性的人。而公眾人物在為其做商業廣告宣傳時，不可能考慮到廣告受眾的特殊性，而廣告受眾可能由于其對公眾人物的依賴而產生不正當的認識。故對于特殊食品也不宜由公眾人物為其做商業廣告宣傳。

　　四、公眾人物代言商業廣告的要求分析

　　公眾人物代言商業廣告，除了要符合廣告法中對于廣告宣傳所做的一般性規定外，筆者認為還應當符合下列專門要求：

　　(一)先行審查原則

　　公眾人物在接受廠家邀請為其商品或者服務做廣告宣傳時，要履行審查義務。其所審查的對象是國家相關行政管理機關對廣告主、廣告經營者和廣告發布者所頒發的行政許可證件，而不是對商品或者服務本身品質的審查。商品或者服務本身品質或者服務資質的審查是國家相關部門行政管理的內容之一。該程序性要求，是保證公眾人物履行必要的注意義務的手段。該程序是前置性的，是必須履行的。在相關立法中硬性規定，公眾人物在代言某商品的廣告時，必須先行審查國家對該商品本身所做出的相關認定或者鑒定，查驗廣告主所提交相關材料的真實性，而不是只要給錢就去代言，而忽視了對所代言商品真實情況的審查義務。如果沒有盡此必要的注意義務，對其代言行為應當承擔相應的責任。

　　(二)堅持親自使用原則

　　在2006年7月26日的《法制日報》就刊發過一則題為《沒用過產品就別做廣告》的新聞稿，報道北京市消協給名人、明星發出公開信，告誡明星們不要做虛假廣告而誤導消費者。這反映的就是要求公眾人物在做商業廣告時堅持親自使用原則的思想。由于我國對于公眾人物代言商業廣告的行為缺乏規范，有些公眾人物見錢眼開，喪失了"誠實"這一最基本的道德要求，脫離了實事求是這一基本原則，為自己根本沒有使用過的商品做宣傳，甚至是"現身說法"：自己根本沒吃過的保健品卻夸獎其效果好極了，自己本來沒有某種病卻說吃某藥給治好了，公然說假話。而我國現在很多消費者自己的理性不足，受公眾人物的影響甚大。因此，要求公眾人物只為自己使用過的商品或者接受過的服務做商業廣告，有強烈的現實意義。

　　五、公眾人物與消費者的關系——公眾人物應否承擔民事責任的分析

　　自從郭德綱代言的"藏秘排油"減肥茶廣告虛假宣傳被曝光后，很多消費者欲對郭德綱提起民事訴訟。但王立堂在北京市崇文區人民法院起訴郭德綱是真正走到司法程序的第一人。2007年6月11日法院正式開庭審理，但原告當庭撤訴并獲得了法院的允許。⑧

　　筆者就此案產生兩個疑問：一是代言商業廣告的公眾人物能成為被告嗎?這是程序上的問題。二是在這個案件審理中，如果原告不撤訴，被告會因其違法代言商業廣告承擔民事賠償責任嗎?這是實體問題。

　　(一)從程序上看，公眾人物能夠成為被告。訴訟程序的啟動是從起訴開始的，而起訴是公民的一項基本權利。根據我國《民事訴訟法》第108條的規定，起訴符合下列條件即可：一是原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;二是有明確的被告;三是有具體的訴訟請求和事實、理由;四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。這四項規定都是對原告提出的要求，"有明確的被告"就是要求原告必須將被告的身份明確完整地提供，包括被告的姓名或者名稱和住所，其目的在于便于法院送達相關法律文書。除此之外并沒有其他關于被告的要求。可以說以誰作為被告是由原告選擇的，只要其能將被告的身份明確即可。如果其選擇不當，法院要么最后裁定駁回其起訴，要么采取其他措施。也就是說，消費者因公眾人物所代言的商業廣告違法，以公眾人物為被告向人民法院提起訴訟，只要符合條件的，人民法院就應當立案。

　　(二)從實體上看，公眾人物不因為其所代言商品存在瑕疵損害消費者利益就要向消費者承擔民事賠償責任。⑨雖然消費者可以以公眾人物作為被告向人民法院提起訴訟，但是訴訟本身不應當是目的，而是其維護自己權利的一種手段而已。⑩如果向法院起訴了，卻不能在維護自己的利益方面有任何作為，則訴訟毫無意義。

　　消費者對公眾人物只具有一種情感上的信賴，這種信賴只是一種道德上的關系，而不能僅僅由于道德上的信任就直接上升為法律上的權利義務關系。除非基于該信任與公眾人物直接發生了民事法律關系。此時雙方的權利義務是由于法律關系的產生而確立的，而不是由于道德上的信任所產生的。

　　如果消費者僅僅基于其對于公眾人物的信賴而購買了其所做廣告的商品，消費者并不因此而與該公眾人物之間產生了法律關系，也不會產生法律上的權利義務。此時，消費者只是與向其出售商品的經營者之間產生了合同關系。因此，當消費者在購買該商品時權益受到損害，其也不能據此向該公眾人物主張權利。其次，公眾人物明知廣告的用語和內容是虛假仍然宣傳給消費者造成誤導的，是否構成民法上的欺詐行為而應當負侵權責任呢?筆者認為也是不能成立的。公眾人物既不是廣告主也不是廣告經營者、廣告發布者，其僅是與廣告主或廣告經營者、廣告發布者之間產生合同關系，提供勞務，其所作的具有欺騙性的行為是廣告主或廣告經營者、廣告發布者的行為，公眾人物只是起道具的作用，由此產生的侵權責任也應當由其雇主承擔。

　　所以，公眾人物與消費者之間只是道德上的關系，而非法律上的關系。

　　如果消費者所購商品不具備公眾人物代言的商業廣告所宣傳的內容，經營者也不一定構成違約。關鍵是看商業廣告的內容是否已經成為合同內容的一部分。根據《合同法》的規定，商業廣告是一種要約邀請，消費者看了廣告后購買產品的行為是與廣告主之間進行的民事行為。如果廣告宣傳的內容在產品的說明書、包裝上并沒有注明，也沒有在合同中寫明，則只是一則違法廣告而已，消費者不產生合同上的請求權。反之消費者就產生了合同上的請求權，要求經營者承擔違約責任。

　　如果商品具有嚴重瑕疵，侵害了消費者的人身或者財產權利，此時消費者既可以要求經營者承擔違約責任，也可以要求其承擔侵權責任。根據法律的規定，消費者也可以要求產品的生產者承擔產品質量責任。代言該商品商業廣告宣傳的公眾人物也不因此向消費者承擔法律責任。

　　因此，即使消費者王立堂不當庭撤訴，法院也應當判決駁回其訴訟請求。

　　六、公眾人物違法代言商業廣告行為的認定及其法律責任

　　(一)對公眾人物違法代言商業廣告行為的認定

　　對于公眾人物的商業廣告行為是否違法，應當從以下幾點進行判斷：一是看其是否違反了上述特別要求和廣告法中的一般性要求。特別要求是較高要求，僅僅針對公眾人物本身，而廣告法中的要求是較低的要求，是針對所有參與廣告活動的主體而言。在對公眾人物所代言的商業廣告行為進行審查時，其先后順序是：先按照廣告法中的較低要求進行審查，符合了再按照對公眾人物的專門要求進行更嚴格的審查;如果較低的要求已不合格，較高要求的審查亦需進行。因為二者依據不同，法律責任不同。不符合一般要求時承擔的是一般的責任;如果又違反了特別的要求，還要承擔特殊的責任。但是如果產生責任競合的情形，則按責任競合的規則處理。二是消費者對公眾人物所代言商業廣告的商品或者服務投訴率。如果一般消費者對公眾人物所做廣告宣傳的商品或者服務進行大量的投訴，廣告監督管理部門即可以責令停止播放該商業廣告。三是國家有關部門對其所代言廣告的商品的質量鑒定。如果國家有關部門對廣告商品的品質進行鑒定，證明該商品存在質量問題時，應當停止其廣告宣傳。

　　(二)公眾人物違法代言商業廣告的法律責任

　　1.民事責任

　　民事責任的產生有兩個前提：一是有法律事實的出現，導致了一個法律關系的產生;二是法律關系中當事人一方違反了義務，侵害了對方的權利。基于上述法律關系的解剖，我們可以看出，對于消費者購買公眾人物所代言的商品后，不管是出現了違約責任或者是侵權的責任，公眾人物都沒有直接卷入該法律關系中來。因此，從法律關系的角度分析，公眾人物對于消費者的損害不承擔民事責任。如果像有些人所主張的那樣，讓公眾人物對消費者民事權利的損害承擔連帶責任，盡管該主張的出發點是好的，是維護處于弱者地位的消費者的利益的，但是對于公眾人物卻可能是不公平的，而公平是法律的基本價值之一。

　　不讓公眾人物承擔責任的目的是為了實現公平，但是如果不讓其承擔民事責任違反公平原則時，就應當讓其承擔民事責任以恢復公平。在符合下列條件時，讓公眾人物對于其違法商業廣告所宣傳的商品或者服務給消費者造成的損害承擔相應的賠償責任是公平的：一是公眾人物主觀上存在故意，即明知某商品或者服務存在瑕疵;二是有為該商品或者服務做廣告宣傳的行為;三是該商品或者服務給消費者造成損害。此時，對于消費者而言，要求公眾人物承擔相應民事責任的原因在于法律的規定，而不是由于公眾人物對法律關系中義務的違反。

　　2.行政責任

　　就行政責任而言，廣告管理法屬于經濟法部門，是國家有關部門對廣告進行管理的法律依據。具體的執法者是國家的工商行政管理機關。所以違反廣告法后，所應當承擔的首要責任是行政責任。對于公眾人物違法代言商業廣告行為，廣告監督管理部門可以對其處以以下三種責任承擔方式：一是對其警告。二是對其進行罰款�？梢园雌浯�言商業廣告的報酬或者是該廣告刊播費用的一定比例確定罰款額。三是對于兩次以上違反公眾人物代言商業廣告規定的，對于其所代言的商業廣告限制刊播直到禁止刊播。

　　3.刑事責任

　　就刑事責任而言，在我國刑法中規定的虛假宣傳罪就是針對虛假廣告而言的。《刑法》第222條規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。雖然該規定的行為主體是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，但是鑒于我國公眾人物所代言的商業廣告嚴重違法的現狀，筆者認為有必要對此進行修改，將違法代言商業廣告的公眾人物也納入其調整范圍。如果公眾人物故意違反法律對其的嚴格要求，并且其所宣傳的商品給消費者造成重大損害，如造成多人人身損害或者死亡的，或者在社會上造成重大影響，構成虛假宣傳罪的，應當承擔相應的刑事責任。

　　(三)公眾人物違法代言商業廣告行為的責任抗辯

　　從法律的角度看，公眾人物對其所代言商業廣告違法后承擔的責任是過錯責任。即，只有公眾人物因故意或者過失違法代言商業廣告時，才對其違法行為承擔法律責任。如果其代言商業廣告行為違法，但是其在主觀上并不存在過錯，就不承擔責任。筆者認為，在下述情況下，公眾人物所代言的商業廣告違法，公眾人物不承擔法律責任：一是其所代言廣告內容的不真實，是在當時的科學水平不能發現的。二是廣告主偽造國家相關證明文件，自己盡審查義務而不能發現的。三是廣告主或者廣告經營者、廣告發布者未經公眾人物的同意，擅自以其名義或者以其肖像所做的違法廣告。

　　附：公眾人物商業廣告行為管理辦法(建議稿)

　　一、(立法宗旨及依據)為加強對公眾人物商業廣告行為的監督管理，保證公眾人物代言商業廣告的真實性和合法性，根據《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)的規定，制定本辦法。

　　二、(公眾人物、商業廣告行為的定義)公眾人物是指在社會上有一定的知名度、為社會公眾所認可并在社會上有一定影響力的人物，包括演藝界、體育界人員和獲得國家政治榮譽的公民。

　　必要時對公眾人物的確認，廣告監督管理機關可以會同相關行業協會共同認定。

　　商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。

　　三、(授權性規定)社會公眾人物在不違反法律規定的情況下，可以接受他人委托，為其商品或者服務作商業性宣傳。

　　四、(堅持親自使用原則)公眾人物只能為其親自使用過的或者是直接受益的商品或者服務作商業廣告宣傳。

　　五、(先行審查原則)公眾人物在接受他人的邀請為商品或者服務作商業廣告宣傳前，必須審查其所代為宣傳的商品或者服務所獲得的國家相關部門的許可證明。

　　該許可證明包括生產企業的營業證明、產品的生產許可證明、產品合格證明、廣告許可證明等。

　　六、(程序性規定)公眾人物在為他人作商業廣告宣傳時，需將自己所審查過的相關材料備份保管，在廣告監督管理機關檢查時如實提供。

　　公眾人物在作商業廣告宣傳時，如果其隸屬于某一行業協會的，需將自己所審查過的相關材料之復印件一份交協會備案。

　　不得為經營手續不全的企業以及企業生產的商品或者提供的服務進行商業宣傳。

　　七、(禁止性規定)公眾人物不得為企業的下列商品作任何形式的商業廣告宣傳;

　　(一)人用藥品：

　　(二)醫療器械;

　　(三)特殊食品。

　　人用藥品、醫療器械和特殊食品的范圍依據相關法律、法規和行政規章確定。

　　公眾人物不得為任何企業的醫療服務作任何形式的商業廣告宣傳。

　　公眾人物不得為審批手續不全的商品或者服務作商業廣告宣傳。

　　八、(法律責任)

　　公眾人物明知商品或者服務存在瑕疵而仍為之代言商業廣告，該商品或者服務給消費者造成損害的，公眾人物對消費者的損害承擔相應的民事賠償責任。

　　公眾人物違反本規定代言商業廣告的，廣告監督管理部門可以限期改正，對其處以警告的行政處罰。對于情節嚴重者，可以處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

　　對于違反本規定兩次以上者，廣告監督管理機關可以對其所代言的商業廣告限制刊播直到禁止刊播。

　　公眾人物違法代言商業廣告，造成嚴重社會危害，涉嫌構成犯罪的，移交司法機關依法追究其刑事責任。

　　九、(責任免除)在下列情況下，公眾人物所代言的商業廣告違法，公眾人物不承擔法律責任：

　　(一)所代言廣告內容的不真實，是在當時的科學水平不能發現的。

　　(二)廣告主偽造國家相關證明文件，自己盡審查義務而不能發現的。

　　(三)廣告主或者廣告經營者、廣告發布者未經公眾人物的同意，擅自以其名義或者以其肖像所發布的商業廣告。

　　十、(與《廣告法》之關系)本辦法未作規定的，適用《中華人民共和國廣告法》的規定處理。

　　十一、(施行時間)本辦法自　年月日起施行。

　　注釋：

　�、賲⒁�2007年3月16日至27日期間的主流媒體，如2007年3月20日《中國工商報》時代廣告版、2007年3月22日《中國青年報》第3版整版的報道等。

　�、趽�國家工商行政管理總局統計，自2007年1月1日《醫療廣告管理辦法》實施以來，全國電視醫療廣告的違法率由2006年底的 2017%下降至121%，報紙醫療廣告的違法率由2006年底的 50%下降至14.9%。數據來源：《中國工商時報》，2007年3月13日。

　�、墼斠姟吨袊�工商報》2007年3月13日時代廣告版之B1的報道。

　　④參見《為依法行政提供完備的法律依據——訪國家工商總局法規司司長王學政》，http://www.saic.gov.cn.

　�、�2004年8月20日至24日的《北京日報》、《京華時報》、《中國青年報》等報紙都有大量的報道。

　�、薰P者未發現任何關于名人違法代言商業廣告的統計數字。這個數字現在是不會出現的，因為根據現在的法律規定，名人代言行為本身并不違法，而是其參與進去的廣告存在違法。廣告違法和名人代言本身的違法并不相同。更何況現在對于名人的商業廣告代言并沒有明確的規定，也就沒有判斷其違法與否的標準�，F在人們的評判主要是從道德和情感上的評判。

　�、咄跻嗑�：《國外明星做廣告要守什么規矩》，《中國青年報》，2007年3月22日。

　　⑧見《北京晨報》2007年6月12日第19版、《北京青年報》2007年6月12日第A7版等報道。

　　⑨此為一般情況分析，對于公眾人物承擔民事責任的情況，請見本文第六部分法律責任之民事責任的分析。

　�、夤P者不排除有人通過惡意訴訟博取虛名的情況，但這只是個別現象。^