法理論文發表期刊推薦《中國審判》（刊號CN11－5414/D）是由最高人民法院主管、人民法院出版社主辦的大型法制類新聞月刊。辟有“中外審判短訊”、“案件報道”、“中 外名法官”、“法院傳真”、“庭審實錄”、“判詞評說”、“訴訟人語”、“辦案手記”、“法庭透視”、“古今訟事”、“域外法制”等20多個欄目。

　　摘要:《侵權責任法》于2010年7月1日實施已經2年多，侵權責任法的出臺進一步明確了醫療糾紛的處理原則，法律依據，適當調整了醫療糾紛處理的舉證原則、賠償標準和依據，從法院訴訟角度終結了原來醫療糾紛“二元化”的處理方式，這是醫療糾紛訴訟中的一大進步，但是《侵權責任法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的解釋》實施后，醫療糾紛處理過程中仍然在立案標準、舉證責任、司法鑒定中存在一些爭議問題，以及沖突和矛盾，本文作者擬將工作中發現的《侵權責任法》實施后醫療糾紛處理的疑難點列舉、分析，以期望探討妥善的處理途徑。

　　關鍵詞:醫療糾紛立案標準,舉證責任,司法鑒定,醫療糾紛庭前調解制度

　　醫療糾紛的處理有一個歷史演變的過程，2002年4月4日國務院《醫療處理條例》出臺，規定醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故時，需要按照《醫療事故處理條例》規定的賠償標準賠償患者的經濟損失。

　　對于醫療事故之外的其他醫療行為引起的醫療糾紛，如何處理，2003年1月6日《最高人民法院關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》中明確依據民法通則的相關規定，對于需要鑒定的按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定，即委托司法鑒定所進行鑒定。自此，我國醫療糾紛“二元化”處理方式正式形成。

　　2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權責任法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的解釋》終結了“二元化”醫療糾紛的處理方式，明確患者在診療活動中受到傷害，醫療機構及醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任，侵權責任法實施后的民事糾紛按照侵權責任法的規定處理。

　　侵權責任法對醫療糾紛雙方當事人的舉證責任作出了一定的調整，隨之引起案件立案標準的一定變化，在案件審理的過程中，《侵權責任法》根據糾紛的不同類型，形成三種舉證責任方式和舉證責任分配原則，需要進一步明確掌握。同時在實踐過程中，醫療糾紛的關鍵證據即鑒定結論，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的解釋》的規定，醫療糾紛應當按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定，但是鑒定標準和規范性文件缺乏，一定程度上造成了鑒定程序不規范、結論不嚴謹、缺乏說服力。

　　筆者在工作中，配合法院的民事調解制度，成功調解了幾十起醫療糾紛，通過醫療糾紛的庭前調解，克服了法律適用上的難點，同時有力的化解了醫療矛盾。

　　一、《侵權責任法》出臺后，如何確定立案標準，避免醫療濫訴同時維護患者的合法權益

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規定了民事案件的立案條件，其中第三款明確要求要有具體的訴訟請求、事實和理由。民事訴訟中原告起訴的理由包涵了存在訴訟的法律依據和事實依據，而《侵權責任法》規定醫療糾紛適用過錯責任原則，即醫務人員有過錯，醫療機構承擔賠償責任，從這條規定上看，原告起訴時應當對醫療機構存在過錯提供相應的依據。

　　實踐中侵權責任法實施后，很多法院都要求原告在起訴時提供醫療機構存在過錯的證據，但是這個證據在實際取得上根本不可行。

　　醫療機構存在過錯的直接證據即為司法鑒定機構的醫療過錯鑒定結論，但是目前司法鑒定機構只接受公檢法及律師事務所的鑒定委托，并不接受公民個人的鑒定委托，在案件未進入訴訟程序前，原告無法取得公檢法機關的鑒定委托，一定程度上必須依賴律師事務所，侵犯了當事人獨立訴訟的選擇權。另一方面司法鑒定機構需要的鑒定材料必須取得醫療機構的配合，《司法鑒定程序通則》第13條，委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。但是對于醫療過錯糾紛司法鑒定的根本材料——患者的住院病歷，掌握在醫療機構手中，患者無法獲取。目前，對于患者獲取病歷資料的法律依據體現為《醫療事故處理條例》第十條，根據該規定，患者僅能獲取門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄等病歷資料。而僅提供這些病歷資料，司法鑒定機構不會接受委托人的鑒定委托，因為病歷中的病程記錄、疑難病例討論記錄、會診記錄、死亡病例討論記錄、轉科記錄等病歷資料缺乏，造成鑒定資料的不完整。因此，醫療糾紛司法鑒定患者必須取得醫療機構的配合。

　　根據侵權責任法的要求確定合法可行的立案標準，既要避免原告的濫訴濫訟，又要維護患者的合法權益，是目前審判機關對醫療糾紛應當進一步明確規范的問題。

　　二、侵權責任法對醫療糾紛確定了三種舉證歸責原則，但具體認定標準有待進一步細化

　　侵權責任法中醫療糾紛包涵了過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則三種舉證歸責原則。

　　（一）過錯責任原則

　　《侵權責任法》第54條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯，由醫療機構承擔賠償責任。這意味著，醫療損害賠償糾紛中，過錯歸責原則為一般的過錯責任原則。

　　（二）過錯推定原則

　　在過錯責任原則的基礎上，以下幾種情況適用過錯推定原則：

　　1.未盡到相關說明義務，未保障患者的知情同意權等民事權利，需要承擔民事賠償責任。（侵權責任法55條）

　　2.醫療機構舉證責任倒置的醫療過錯，即存在違法行為、拒絕或無法提供真實病歷資料等情況下適用推定過錯。（侵權責任法58條）

　　在過錯推定原則中涉及以下幾方面疑難問題：

　　1.過錯推定情況下的醫療機構賠償責任是否為全部賠償責任。筆者認為在過錯推定情況下，推定的賠償責任應當是因為違反法定義務造成損害范圍內的賠償責任，比如醫療機構在治療過程中未向患者告知替代醫療方案，供患者選擇，造成患者醫療費用的擴大，同時患者的治療效果也不理想，最終患者死亡。根據《侵權責任法》第55條的規定未盡到告知義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任，因此，未盡義務所產生的賠償責任應當與患者的實際損害相聯系，本案中未告知醫療替代方案尊重患者的選擇權直接關聯的損害后果是擴大了患者的醫療費用，未選擇醫療方案本身并不能直接造成患者死亡的損害后果，因此筆者認為不易直接推定醫療機構對患者的死亡存在過錯并承擔賠償責任。

　　2.隱匿、拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，這里的糾紛如何理解。這里的病歷資料有兩種解釋方式，一種是擴大化解釋，即患者在醫療機構治療期間的全部病歷資料都應當視為與糾紛有關的病歷資料；另一種嚴格化的解釋，即本病歷資料僅指與造成患者損害后果有直接因果關系的病歷資料，或者與反映醫療機構是否有過錯有直接因果關系的資料。

　　比如，患者在手術過程中死亡，那么與手術無關的病歷資料的缺失，比如護理記錄，是否造成直接推定醫療機構存在過錯的后果，以及推定醫療機構承擔多大的過錯賠償責任。再比如，科室的病例討論記錄，僅是醫務人員的個人觀點，這種病歷資料的缺失是否產生推定全部過錯的責任承擔效力。以上類似情況在很多案例中困擾司法實踐。

　　筆者認為，這里的病歷資料即不能千篇一律的做擴大化的解釋，也不能設置訴訟障礙作出嚴格規定，應當圍繞與司法鑒定工作的要求，提供完整不影響鑒定工作的病歷資料為準，當然病歷缺失必然反映了醫療機構的工作不力，應當在司法鑒定中對這一過錯予以體現。

　　（三）無過錯責任原則

　　醫療糾紛中的無過錯責任原則適用于《侵權責任法》第59條規定的情形，即因為藥品、消毒制劑、醫療器械的缺陷、或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者即可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。出現上述情形，醫療機構及其醫務人員并沒有違反診療護理規范，醫療行為無過錯，仍然有向患者賠償的義務。

　　三、司法鑒定缺乏操作規程，亟需制度的完善

　　1.目前對司法鑒定工作的管理規范主要體現在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《司法鑒定程序通則》等管理規定，沒有更加豐富詳細的條文依據。而對醫療糾紛臨床鑒定歸在法醫類鑒定當中，但是醫療糾紛臨床鑒定與法醫類鑒定并不相同，法醫類鑒定比如傷殘等級、死亡原因尸檢等等更多的是建立在對結果的鑒別上，而醫療臨床糾紛面對的是更為復雜的臨床醫療行為，是一種動態變化復雜，而且涉獵面廣的司法鑒定，對鑒定人員的要求應當不同于法醫鑒定人員的要求。雖然在鑒定實踐中，鑒定機構往往會邀請相關專業的臨床專家共同參與鑒定，但是相關專家并不在司法鑒定意見書上簽名，不對司法鑒定結論負責，鑒定結論的公正客觀性很大程度上依賴專家的道德素質，缺乏制度的保障。而且，即使一方當事人要求司法鑒定人員出庭接受質詢，也是在鑒定意見書上署名的鑒定人出庭，無法充分闡釋鑒定專家的意見，接受全面的質詢。從比較消極的方面講，鑒定人員的意見是聽從他人意見作出，并非完全的本人認識，怎能體現司法鑒定意見的權威和公信力。

　　2.對醫療糾紛臨床司法鑒定所需要的材料沒有統一的規定，對司法鑒定意見書的制作，沒有嚴格的要求，對過錯分析如何闡述需要引用什么依據都沒有要求。

　　3.對判斷醫療過錯的比例沒有統一的原則，出現對同一醫療糾紛不同的鑒定機構做出截然不同的鑒定意見的情況。

　　4.《侵權責任法》第60條免責事由中規定：受醫療水平限制醫療機構可以免責。但是對不同醫療機構、不同醫療時間如何判斷醫療水平成為法院審判及司法鑒定實踐中的難點。

　　四、推廣醫療糾紛多元化調解制度，妥善解決醫療糾紛，化解醫療矛盾

　　近年來，基于多方面的原因，醫療糾紛數量呈上升化趨勢，醫患矛盾不斷加劇，因醫療糾紛引發的惡性事件時有發生。醫療糾紛是專業性強的訴訟類型，涉及復雜的醫療過程，單純的法院訴訟并不能妥善的化解醫患矛盾。借助第三方對醫療糾紛的介入，增加醫患雙方協商交流的途徑，指引醫患雙方積極參與醫療糾紛處理，不失為化解醫療糾紛和醫患矛盾的良方。

　　筆者為醫療機構擔任法律顧問期間，配合人民法院的醫療糾紛多元化調解，處理了幾十起醫療糾紛案件，取得了較為理想的糾紛處理效果。在多元化調解的工作下，醫患雙方能溝通諒解的溝通諒解，在責任劃分上無法達成諒解的，醫患雙方立案前共同協商委托鑒定機構鑒定，以鑒定機構的鑒定結論為參考，盡量達成一致調解意見，經多元化調解的大多數醫療糾紛都調解結案，取得了很好的社會效果。

　　綜上所述，侵權責任法的出臺完善了醫療糾紛的處理機制，推動了民事侵權法律體系的完善和發展，但是在具體審判實踐和司法實踐中，尚需具體配套制度的健全。