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　　摘要:《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條在確認了預約合同性質的邏輯基礎上，規定了預約合同當事人一方不履行本約義務時應承擔違約責任，但該解釋并未就其是否適用一般合同的責任承擔方式表明態度。實踐中對預約違約責任方式是否包括實際履行這一問題爭議最大，目前尚未達成共識。基于對預約區別于本約的特殊性研究，結合民法中實際履行的相關理論，論證實際履行作為預約違約責任的必要性和可行性。

　　關鍵詞:預約,本約,違約責任,實際履行

　　一、問題的提出

　　明確而具體的合同條款，對于合同的履行、違約的救濟等問題具有決定性的作用。預約的特殊性使其合同條款并不必體現出本約的完整性。預約標的是訂立本約的行為，因而盡管合同條款不夠詳盡，但預約合同對當事人有著明確的指引，亦即誠實信用地進行磋商，直至締結內容完備的本約。可見，本約條款的欠缺對預約的履行影響較小。然則，預約雙方當事人一旦發生了締約的分歧，抑或是一方不履行合同約定時，條款的不完備使得如何對守約方的損失予以救濟成為一個待解難題。

　　預約合同當事人若未按合同約定誠信地履行應盡義務，依法應承擔違約責任。《合同法》規定了違約責任的形式主要包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、減少價金等等。鑒于預約的特殊性，筆者認為預約違約責任的承擔方式范圍不應等同于一般契約，而應有所縮減，限制在繼續履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則之間。實踐中，有關預約違約責任爭議頗大，尤其集中在繼續履行這一問題上，《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》實質上對此也有意規避。預約法律責任形式是否包括實際履行直接關系到預約目的的實現，筆者將于下文加以討論。

　　二、爭議觀點述評

　　（一）兩種爭議觀點

　　實際履行是傳統的合同法較為強調的一種責任承擔方式，“在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務，使守約方盡可能地取得約定的標的”。學理上針對預約責任承擔是否包括繼續履行主要有兩種觀點。肯定說主張實際履行是最有利于維持締結合同初衷的責任承擔方式，因而違約責任產生時得適用實際履行予以救濟；否定說強調合同自由，認為實際履行不能作為預約違約責任的承擔方式，從經濟的角度而言，金錢責任似乎更能彌補守約方的損失。

　　否定說的主要論據有：第一，根據《合同法》第一百一十條的規定，預約合同債務的標的屬于人身性義務不得強制的情況，不適于實際履行；第二，實際履行有悖于合同法意思自治的原則。若適用實際履行使當事人履行締結本約的義務，法院將不可避免按照法律規定對即將訂立的本約條款進行解釋和填補漏洞。此舉過分干涉合同當事人的締約過程，與其意思表示相違背；第三，對預約守約方尚有合同法規定的其他救濟方式，已足以恢復其利益；第四，當事人已意欲違反預約，強制其履行訂立本約的義務，可能使其產生逆反心理，非但不利于本約的履行，反而浪費人力、物力和財力。

　　（二）筆者觀點及理由

　　筆者傾向于肯定說的主張，認為有約必守。“預約當事人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示，視同自判決確定時已為意思表示”。主要理由如下：

　　1.違約時適用實際履行能最大程度體現預約的訂約價值。立法設計實際履行的目的，即是最大限度地恢復守約方的利益。合同當事人訂立預約時，已預見到本約可能因客觀因素不能締結。為彌補本約不能成立時締約過失責任保護的缺陷，防止可能遭受的損失，合同當事人選擇了訂立預約以分配談判的風險。可見，締結預約的最大價值便在于違約責任較締約過失責任的優越性。其優越性體現在對守約方利益的全方位保護，對損失的全面法律救濟，從而增強債的約束力。如果違反預約的責任僅限于金錢責任，合同違約方僅以喪失一定數額的違約金或定金為代價，即獲得重新選擇締約機會的權利。如此，低廉的違約成本使其失去了締結預約以保障本約締結的意義。

　　2.違反預約產生實際履行的責任有其正當性基礎，有約必守是債權的應有之義。預約與其他一般合同最大的區別在于其標的是訂立本約的行為，但不能認定強制履行訂立本約將會引起人身強制，并由此直接排除其作為預約違約責任承擔方式的正當性。首先，筆者認為所謂的債務的標的不適于履行，主要是指一些具有高度人身性質的，且不能由其他人代為履行的行為。例如演員遭遇片場爆炸使得面部燒傷，繼而無法繼續該片攝制活動的情形。訂立本約的行為并不屬于此類；其次，即便預約的標的可能引起人身強制，但也并不必然導致預約不能適用實際履行。司法實踐中，法院判決買賣合同的違約方履行交貨義務時，也屬于一種人身強制。法律所保護的價值有位階次序，當人身強制遇上公平正義、誠實信用等法的價值時，不一定處于優先保護的地位。對一般的合同違約方采取一定程度的人身強制和意思強制，能夠使得契約得到嚴守，市場秩序得以維護，則實際履行便有存在的必要性和正當性；再則，基于預約的合同性質，其同樣受一般法律規定的限制。如預約的標的屬于不適用實際履行的情形，亦不能當然適用這一責任承擔方式。

　　3.有悖預約合同當事人的意思表示并不能成為實際履行的抗辯理由。首先，尊重合同當事人的意思自治固然是合同法精神的合理內核。但隨著合同類型與內容的愈加繁雜化，法律無法為了規制現實中可能出現的各類不同案件制定整齊劃一的條款，只得在一定程度上限制合同當事人的意思表示。法院判決強制履行時根據合同補充之法律規定、一定的原則和方法，對本約條款進行補充和解釋。這一行為是對當事人意思表示進行適當的彌補使其臻于圓滿，而不應視為對意思自治精神的違背；其次，預約合同當事人在訂立預約之始，已明確作出將與另一方當事人締結本約的意思表示。因此，在不損害違約方根本利益的前提下適用實際履行的最終結果，與合同當事人最初的預設和意思并不違背。

　　4.守約方固然能夠通過其他途徑得到救濟，但不能當然排除實際履行的適用。交易中很多商品和服務都屬于標準類型，在預約合同當事人一方違約時，較之于訴諸法院請求實際履行，守約方或許通過尋求其他渠道獲取商品或服務更為便捷和經濟。但此時也不能成為否定預約違約時實際履行的存在正當性。這種情況下，守約方可以自行選擇是否需要實際履行，或者通過其他賠償損失等途徑使守約方承擔債務不履行之責任。

　　5.實際履行不僅不會使得本約難以履行，反而可能促使合同當事人嚴守約定、履行義務。有觀點認為，實際履行易使預約合同違約方在后訂立的本約的履行階段產生逆反心理，不利于合同目的的實現。但筆者持相反意見，當事人訂約自由是合同法意思自治精神的體現，法律給予自由，同時也加以諸多限制。在預約合同一方當事人違約而守約方訴諸法律時，采用實際履行這一機制對違約方進行懲戒，表現了法律對合同當事人締約自由的限制。合同當事人雙方尤其是違約方在消耗了時間、精力、金錢等訴訟成本后，仍必須在法律的強制之下依預約之約定訂立本約。受法律強制力的威懾，其就履行本約約定的自覺意識理應有所提高。

　　6.比較法考察。目前，我國多數學者贊同肯定說，臺灣地區亦通過立法和判例將實際履行確認為預約違約的承擔方式之一。立法方面：臺灣地區《強制執行法》；判例方面：1972年臺上字第964號判決認為，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務。1992年臺上字第2541號判決認為，預約成立后，預約債權人基于訴訟經濟之原則，合并訴請債務人訂立本約即履行本約。大陸法系中的德國也堅持同一立場。此外，根據《俄羅斯民法典》第429條、第445條規定“當簽訂預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求”；芬蘭《不動產法典》第7小節也適用強制履行這一機制；我國的澳門地區過去實施《葡萄牙民法典》的時期，將定金和違約金條款視為推定排除實際履行的一種障礙，但在2007年制定《澳門民法典》時亦引入了實際履行這一機制。英美法系中，學者E.Farnsworth認為，預約當事人承擔了對尚未達成一致的內容進行繼續協協商的義務，如最終仍未達成一致（不包括違約的情形），則當事人就要受到業已達成的協議以及法院就未決條款作出的補充的約束。

　　三、實際履行的內容

　　綜上所述，預約合同當事人的當然義務性決定了實際履行為預約違約的責任形式之一。如前文所提及，臺灣地區在立法方面支持可逕依預約所含本約之內容主張權利，也即實際履行的內容可為預定之本約的內容。強制履行的內容究竟為何仍待探討。有觀點認為，應根據預約內容是否含必要條款來決定實際履行的內容。亦即預約中如包含了本約的主要條款，則實際履行不僅僅包括強制締約，也包括按照已經達成的條款的約定強制實際履行。然而，筆者認為違反預約的法律責任并不等于違反本約責任，實際履行的內容因此而應有所不同。

　　誠然，如期訂立本約從而實現交易是預約合同當事人所負擔的義務，這亦是最理想的締約結果。針對內容詳實，足以成立本約的預約而言，直接強制履行將訂立的本約的內容能最直接地實現預約訂立的目的，亦能節約訴訟資源。因此，締結本約的訴訟與實際履行的訴訟合并也是可能的。但基于情事變更的考慮，強制履行的內容不宜為本約的內容。具體說來，締結本約直至本約的履行之間相隔一定的時間，在這期間不可歸責于一方當事人，但足夠影響合同履行的一些客觀因素和情形可能會發生變化。盡管仍可以按情勢變更的原則變更或解除此類合同，但亦說明實際履行的內容如果是直接履行本約的內容，未免有些矯枉過正。預約合同當事人一方違約后，實際履行的內容應為按預約約定締結本約。預約合同當事人在締結本約的過程中根據事態的變化綜合考慮主客觀條件，排除不易、不能實現的合同條款，最終訂立一個有利于合同雙方當事人實現權利與義務的本約。