職稱論文期刊推薦《法律與生活》（半月刊）雜志創刊于1984年，是司法部主管、法律出版社主辦的中央級法制新聞刊物。自創刊以來，始終以“秉承法律精神，關注社會生活” 為辦刊理念，透過法律看生活，用法律眼光透視社會，以法制觀念解析人生，致力于謳歌、鼓吹人間正義，獨家披露重大事件背后的真相和假象。

　　摘要:備案在我國的許多法律法規中被使用，目的是對備案標的的審查監督，我國實施一國兩制制度，中央有權通過備案方式監督特別行政區權力的行使，特別行政區基本法中關于“備案”用語不完全等同于我國其他法律、法規的“備案”用語，《澳門基本法》附件二中“備案”與基本法第17條的“備案”用語不同，附件二中“備案”具有批準的涵義。

　　關鍵詞:澳門基本法,備案,審查,監督

　　我國實施一國兩制，澳門特別行政區作為我國的地方行政區域，特別行政區享有立法權，通過立法備案的特殊方式接受全國人大常委會和中央人民政府的監督，區別于大陸的立法審批制度，立法備案制度維護了國家法律統一性，有利于澳門特別行政區的工作和基本法的實施。

　　《澳門基本法》的附件二第3條規定“特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，并報全國人大常委會備案”。有學者認為上述有關修改比其他條例通過的程序嚴格，但是備案的程序卻是相同的。

　　從基本法附件二第3條來看，立法會產生辦法的修改，必須在《澳門基本法》第68條、第144條規定的范圍內，并且符合全國人大常委會的解釋和決定，根據社會發展需要可以對附件二進行修改，對附件二的修改亦屬于對立法會立法權的范圍，按照《澳門基本法》第17條的規定，立法會通過的法律須向全國人大常委會備案，立法會產生辦法也不例外，但附件二第3條規定立法會產生辦法的修改需向全國人大常委會備案，既然第17條已經規定了特區立法機關制定的法律報全國人大備案是基本法規定的法定義務，附件二為什么特別規定立法會產生辦法的修改要進行備案，附件二第3條的規定是不是贅述？

　　一、附件二“備案”用語與全國人大常委會的解釋

　　全國人大常務委員會依據《憲法》第67條第4項、《立法法》第42條第1款、《澳門基本法》第143條第1款規定擁有解釋法律的職責和權力，基本法作為全國性的基本法律，全國人大常委會所享有的基本法解釋權是一項憲法權力，具有排它的法律效力。全國人大常委會關于《<澳門特別行政區基本法>附件一第七條和附件二第三條的解釋》（簡稱《解釋》）證明了上述“備案要件”的說法：“兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，并報全國人大常委會批準或者備案，是指行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法修改時必經的法律程序。只有經過上述程序，包括最后全國人大常委會依法批準或者備案，該修改方可效。”《解釋》明確了附件二修改的程序問題，對澳門具有最高和最終的法律效力，所以關于附件二的修改中備案是必經程序，經過備案的立法會產生辦法才生效。澳門立法會意見書也明確了這一點，“立法會全體議員三分之二多數通過的決議案及其附件二修正案（草案），只是公布經立法會所作決議的中間行為，對于行政長官是否同意經立法會通過的修正案（草案）以及全國人大常委會是否對修正案以予備案，并無任何的法律約束力”。

　　二、附件二中的“備案”用語的特殊性

　　有人會認為備案在備案審查制度中既然只是起到程序方面上告知、登記、存檔的作用，那么為什么基本法第17條的關于“備案”的規定與附件二第3條關于“備案”的規定具有不同的性質？有學者認為全國人大常委會的《解釋》確定了備案是附件二修正案草案的生效要件，實質上是企圖將附件二第3條的“備案“與附件一第7條的“批準”等同。實際上，附件二中的備案與基本法第17條的備案用語并不完全相同，并且與附件一中的“批準”有類似的意義。

　�。ㄒ唬└郊�二的修改屬于授權修改，受授權機關的監督

　　《澳門基本法》是我國的基本法律，附件是基本法的組成部分亦屬于基本法律，按照誰制定誰修改的原則，附件二的修改屬于全國人大或者是全國人大常委會，但是附件二并沒有明確有權修改主體，根據全國人大常委會的《解釋》，“附件二是否需要修改，澳門特別行政區行政長官應向全國人大常委會提出報告，由全國人大常委會依照《澳門基本法》第47條和第68條規定，根據澳門特別行政區的實際情況確定。修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法的法案，應由澳門特別行政區政府向立法會提出”，可見附件二的修改權主體包括兩個——全國人大常委會決定是否修改，特區在符合基本法和全國人大常委會的解釋、決定的前提下，對具體內容有修改權，這里的修改權仍然是授權性質的，授權機關具有監督被授權機關的立法行為的權力，所以全國人大常委會有權對其審查和批準。

　�。ǘ�）附件二第3條“備案標的”的性質

　　特區關于附件二的修改權不屬于基本法第17條所規定的立法權范圍，決定了附件二規定的“備案”區別于17條規定的“備案”。首先，第17條的立法權針對的是特區自治權范圍內的本地立法，而附件二并不是特區自治范圍內的事務，其本身就關系到基本法關于立法會產生辦法的規定，這關系到特別行政區的政治制度問題。《憲法》第68條第13款規定特別行政區的制度的決定權在于全國人大，立法會的產生辦法的修改是一個憲制層面的立法，同時立法會的產生辦法的修改如果突破基本法的規定，就需要首先對基本法正文進行修改，而基本法規定修改權在于全國人大，該權力屬于中央管理的事務，關系到中央和特區的關系，同時，根據基本法規定關于中央管理的事務和關系到中央和特區關系的事務的條款立法權屬于中央，所以附件二的修改不同于特區自治范圍內的法律。

　　其次，兩者的立法程序不同，基本法第17條規定的特區范圍內的事務，按照基本法由特區立法會通過，行政長官簽署、公布即完成立法；根據全國人大常委會的《解釋》，針對附件二必須經過五個步驟才可完成修改，第一步，行政長官就修改兩個產生辦法向全國人大常委會提交報告；第二步，全國人大常委會對兩個產生辦法是否需要進行修改作出決定；第三步，特別行政區提出的修改法案經立法會全體議員三分之二多數通過；第四步，行政長官同意該修改法案；第五步，行政長官將有關法案報全國人大備案。

　　再次，附件二中的備案與基本法第17條的備案的標的不同。雖然《立法法》在澳門地區不適用，但是可以關于立法備案審查原理是一致的。從上述立法備案審查監督的制度來看，《立法法》第89條規定“行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的三十日內依照下列規定報有關機關備案”，可見申請報備的法律應該已經是法規、規章等規范性文件，而不是法規、規章等規范性文件的草案，并且法律的生效是不取決于是否進行備案�；�本法第17條也是用“法律”的用語，報送全國人大備案的法律，是已經行政長官簽署公布的法律，備案雖然也是一個必經程序，但不是法律生效的必須要件。附件二的修正案（草案）是報全國人大備案的標的，附件二第3條將備案作為法律生效的要件，而且香港特別行政區2010年向全國人大報備的正是“修正案（草案）”。

　　三、附件二“備案”用語“批準”的正當性

　　（一）附件二第3條中的“備案”性質

　　在立法備案監督中，報送備案的法律是立法機關已經通過或批準頒布的法律。而批準是一種立法程序，又是一種立法事先監督的手段，一般是下級機關制定的法規，需報上級立法機關批準后才能頒布實施、生效。備案是所有法律必經的程序，但是批準不是所有的法律必經程序。如前所述，基本法第17條備案的標的與附件二第3條備案的標的不同，前者是已經生效的法律，后者并沒有生效，全國人大常委會首先對修正案（草案）進行形式和實質的審查，防止備案的修正案在實施中出現不符合法律的情況，如果不存在違背基本法、憲法或其他法律情況下，全國人大常委會予以備案，備案后修正案生效。實踐也證明了這一點，2010年全國人大常委會表決通過了全國人大法律委員會關于《香港特區基本法附件二香港特區立法會的產生辦法和表決程序修正案》審查意見的報告，同意將修正案予以備案，這說明全國人大常委會接收后將特別行政區關于立法會產生辦法修正案（草案）移送到全國人大法律委員會進行審查，原則上全國人大法律委員會咨詢特別行政區基本法委員會后，就實質審查結果撰寫審查意見報告，然后提交全國人大常委會表決，全國人大常委會全體代表三分之二多數通過后，予以備案。

　�。ǘ�）附件二“備案”用語“批準”的合理性

　　將附件二第3條中的“備案”解釋為具有“批準”的含義，有人會認為這樣的解釋會導致法律的不統一，是不符合法律統一性的。在同一部法律不同條文中相同的用語有不同的涵義也是存在的，如刑法中故意殺人罪的對象“人”與共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一樣。按立法原意解釋法律，是世界法治國家都要遵循的法律解釋的一項制度，是現代法治文明的通例，而最了解立法原意的機構當然是制定法律的機關，因此也把憲法和法律的解釋權授予立法機關，我國法律解釋權屬于全國人大常委會，基本法也規定基本法的解釋權屬于全國人大常委會，全國人大常委會在附件修改前就做出了《解釋》，明確了備案是附件二修正案生效要件�！督忉尅肥亲罡邍�家立法機關的常設機關做出，具有最高的法律效力，具有與基本法相同位階的法律地位，但是全國人大常委會針對附件的《解釋》不對基本法第17條的備案規定產生法律效力。其次，喬曉陽在回答記者提問時也明確了立法者的原意，“在兩個產生辦法的修改方面，中央是有決定權的”，“附件二這個備案不是屬于香港本地立法，它是一個憲制層面的立法，因此這個備案和17條的備案是不一樣的。這次把它解釋成，全國人大常委會依法備案，整個修改過程才生效。這樣解釋，充分表明了中央對香港政制發展自始至終都有決定權，是符合基本法的”。

　　如果附件二的備案按照第17條的邏輯，會產生怎樣的結果呢？如果特區立法機關將修改后的附件二按照基本法第13條規定的備案程序報中央備案后，在法律實施中如果發現修改后的附件二不符合關于中央管理的事務及中央和特區的關系的條款，全國人大常委會在咨詢基本法委員會之后將法律發回，發回即失效，即對過去已經按照該法律處理的，除特別行政區另有規定外，不再重新處理，發回不做修改。發回后特區可能有兩種舉動：一是澳門特區重新修改立法會產生辦法，再次展開咨詢，征求民意，二是，若不再重新修改，適用原來關于立法會產生辦法的規定，那么發回法律可以產生溯及既往的效力，意味著修改后的附件二實施期間無法律效力，這不僅是對特別行政區的民意的否定，而且要按照原來的規定重新選舉立法會成員。不管是重新修改立法會產生辦法還是重新選舉都會消耗大量成本，同時也必將導致特區社會的動蕩、影響社會發展、造成中央和特區之間關系的緊張，這絕不是立法者的原意。

　　在一國兩制下，澳門基本法中j關于“備案”用語的意義并非完全相同，基本法17條中備案不影響法律的生效，附件二第3條規定的修改涉及到國家主權或中央和地方的關系，其修改案程序須向全國人大常委會備案，備案是立法會產生辦法生效的最后程序，備案是法律生效的要件，備案具有事前審查批準的意義。