論文摘要：法律是社會進步的產物。法律演進有時潛移默化，有時波瀾壯闊。但無論以什么方式進行，卻都無時無刻不隨著社會生活的變遷而進行。在這一過程中，因為社會生活的延續性和人類歷史的相似性，使得法律繼承和法律移植成為可能。它們或者是以自己的獨特作用影響著法律演進，或者形成合力，推動著法律演進的進行。但是他們無論以什么形式做功，都對法律的演進和法律的現代化起著積極重要的作用。

　　論文關鍵詞：法律演進,法律繼承,法律移植,法律現代化,論文發表期刊

　　由于法律繼承傳統的長期和廣泛存在，除了一些極其特殊的情況，關于這一問題，在理論上基本是沒有爭議的，也就是說，世界上絕大多數法學家認同法律繼承的存在。論文發表期刊《中國法學前沿》期刊簡介“中國法學前沿”是中國人民大學法法學院與高等教育出版社共同編輯出版的英文法學學術期刊。期刊自創辦以來，作為我國唯一國際發行的英文法學類學術刊物，在國內外引起了廣泛的關注和好評，業已成為向全世界反映中國法學研究成果的重要平臺和窗口。

　　一、基本概念明晰

　　(一)法律演進

　　法律演進，又稱法律的演進，是指某個社會或者國家之中的法律制度在整體上，從落后狀態向先進狀態長期、緩慢、不間斷地發展或進步的過程豍。這一概念主要描述了，已經成形的的法律制度從現在的狀態出發，回溯到已經過去了的法律制度的整體變遷路徑，強調了既定狀態下的法律制度的前期發展歷程和變化實況。

　　很多學者習慣于把“法律演進”和“法律發展”作為等值概念混用，但在筆者看來，二者在內涵和外延方面有一定的區別，因而不宜混用。“法律發展”與“法律演進”有相似之處，它是指與社會全面發展相適應和協調的，以法律制度的變化、法律精神的轉換和法律體系的再構建為基本內容的法律進步過程。它是對法律發展的預測性概括，有一定的宏觀性和模糊性。

　　(二)法律繼承

　　所謂法律繼承，指的是不同歷史形態的法律制度之間的延續、受用和相繼，一般表現為新法律制度對就法律制度的承接、受用和舊法律制度對新法律制度的制約、影響。

　　在人類歷史上，除了奴隸制社會的法律制度沒有法律繼承，而是在原始社會氏族公社習慣的基礎上發展演變而來的以外，其他任何法律都是以早于它的法律制度為基礎和依據的。這也決定了，法律繼承在法律演進中的基本途徑和形式的地位。法理學家張文顯教授曾用“揚棄傳統，立足發展的高起點”豎這樣一句精煉的話，對法律繼承進行高度概括，幫助我們理解法律繼承的內涵。

　　(三)法律移植

　　所謂法律移植，指的是一個國家或地區的法律制度，對其他同時代國家或國際法律制度的引進和吸收的法律發展實踐和法律演進過程。

　　法律移植更強調共時性，是同一歷史發展階段，法律工作者或法學家在對不同地區的法律制度進行橫行比較后，使法律制度中的某個規范或因素，從高向低發生主動或被動位移改變的過程。

　　二、國內外文獻綜述

　　(一)關于法律繼承的文獻綜述

　　但是上世紀五十年代中期，我國的法學家卻曾就法律是否有可繼承性的問題有過激烈爭論。并逐漸形成了肯定法律繼承和否定法律繼承的兩種針鋒相對的觀點，以及一些在一些情況下肯定法律繼承，又在其他情況下否定法律繼承的中間觀點。后來由于“左傾”運動逐漸蔓延到學術領域，原本屬于學術觀點證爭鳴的討論成為政治斗爭的靶子，不僅肯定法律繼承的觀點受到嚴厲批判，而且持這種觀點的學者被打成“資產階級右派”。

　　十一屆三中全會以后，改革開放需要良好的法治環境，而我國法律缺失的現狀急需國內外歷史法律積淀的給養。在完善法制的過程中，大多數法學家在現有法律與舊法之間存在某種聯系和繼承性的問題上達成共識，逐漸肯定了法律繼承的事實存在。

　　(二)關于法律移植文獻綜述

　　法律移植在全世界法學領域存在著理論和實踐方面的爭議。早在18世紀中葉，法律移植否定論就嶄露頭角了。孟德斯鳩在其代表作《論法的精神》中明確表達“法律不具有可移植性”豏的觀點。19世紀的歷史法學派將法律視為民族的精神，具有專屬性。20世紀，蘇格蘭法學家史密斯也是這一觀點的堅定擁護者。

　　與此相對，更多的法學家則是法律移植肯定論的擁護者，如德國比較法學家羅斯菲爾德，他的代表作《比較法的力量與弱點》也為這一觀點提供了論據。但是在擁護這一觀點的法學家內部，卻對法律移植的程度有不同的看法。愛丁堡大學教授阿蘭沃森是持法律移植絕對論學者的代表，他認為法律移植是人類社會的普遍現象。而牛津大學教授弗倫德則是法律移植相對論的代表，他認為法律移植不是絕對的，需要一定的條件。

　　三、法律繼承對法律演進的作用

　　(一)法律繼承的可行性分析

　　1.法律繼承的客觀依據是人類社會生活的延續性。從社會演進的歷史整體來看，人類社會生活的發展歷程呈螺旋狀，新階段的出現都是對前一階段的繼承和延續，因為會在一定程度上保持一致性。這既是人類社會的普遍發展規律，也為法律在新舊制度的繼承提供了事實根據。

　　2.法律移植的哲學依據是意識一旦形成，具有相對的獨立性。辯證唯物主義告訴我們，物質決定意識，意識具有相對獨立性。法律制度是人類意識的一種表現形式，不管是落后于社會現實還是超越了某一歷史現狀，一旦形成都會在一定歷史時期內保持相對穩定。

　　3.法律移植的理論依據是人類的共同價值追求。無論是哪一種社會歷史形態，也不論這種社會形態是否代表文明的前進方向，法治始終是人類的共同價值追求。法律制度就是在這一價值追求的基礎上建立的，因而可以保持在一些先進價值觀上的延續和繼承。

　　(二)法律繼承的積極作用

　　1.法律繼承保持了法律演進的穩定性。當法律繼承在法律演進中以正面的身份出現時，新法律制度必定會對舊法律制度進行有益的借鑒。這樣一來，可以避免法律制度的大立大廢，保持一定的穩定性，有利于社會公眾對法律制度的理解和接受。

　　2.法律繼承保持了法律演進的進步性。法律繼承的“揚棄”本質豐，使得舊法律制度中合理科學的因素得以保留，從而使法律制度因為這些合理因素的堆積，而不斷向前發展。盡管這一過程可能會有曲折，甚至是迂回，但是總體來看，他依然具有極大的進步意義。 　　(三)法律繼承帶來的問題

　　1.法律繼承模糊了新舊法律制度的過渡性。社會變遷中時常會出現一個社會形態中輪換的現象，中國的朝代更迭就是典型代表。雖然歷朝建立新政權以后，首先要制定本朝律法，但是社會形態的相似性，決定了法律繼承的普遍存在。新法律制度僅僅是對就法律制度的“改頭換面”，二者之間沒有本質區別，也就不存在明顯的過渡性。

　　2.法律繼承可能延續舊法律制度的不合理因素。人類認識能力的局限性是普遍存在的，因而在法律繼承中，不能準確區分合理與否的界限，很容易把舊法律制度中的一些落后因素繼承下來，因而不能發揮對社會的規制作用。

　　四、法律移植對法律演進的作用

　　(一)法律移植的可行性分析

　　1.各國法律發展的不平衡性為法律移植提供了空間。法律移植總是在法律制度不同發展水平的高低序位間出現。由于各種因素，人類歷史發展既有地區間的不均衡，也有國家間的不平衡，受社會發展影響的法律制度也勢必有水平上的高低之分。因而，法律移植具有廣闊的生存空間。

　　2.全球一體化為法律移植的發生提供了平臺。交通和通訊技術的發展，加快了全球化進程。各國交流的頻率不斷加快、層次也不斷加深，在法律層面的交流當然也不例外。在這樣一個交流中，落后法律制度對先進法律制度的借鑒和學習以前所未有的速度和廣度進行著。

　　3.法律現代化的共同追求為法律移植提供了動力。豑法律制度人類社會在發展和進步中，逐漸認識到法治的重要性，世界上絕大多數國家都把法治作為治理國家的基本手段。這樣一來，法律層面的現代化成為人類共同的價值追求，從而為落后法律制度對先進法律制度的意志提供了不竭動力。

　　(二)法律移植的積極作用

　　1.法律移植提高了落后法律制度的水平。從字面上理解，法律移植的這一作用是不言而喻的。而事實上，這一現象非常普遍，如公元6世紀末，日本對盛唐時代法律制度的全盤吸收，加快了古代日本的法律制度的文明化。“二戰”以后，西方法律制度在全世界進行傳播，法律移植在其中起到了關鍵作用。

　　2.法律移植加速了世界范圍內法律的現代化。經濟全球化日益加強，不同國家和地區的交往，迫切需要共同的行為準則，從而催生了法律的現代化。法律現代化在實現過程中，更離不開不同文明的相互借鑒和吸收，法律文明自然是借鑒的重點。反過來，法律移植也加速了法律的現代化。

　　(三)法律移植帶來的問題

　　1.法律移植的“囫圇吞棗”，使得先進的法律制度出現“水土不服”。這一現象一般出現在外來先進法律本土化過程中，其原因是移植者沒有因地制宜，根據本國實際情況選擇既先進又合適的法律制度。

　　2.法律移植引發不同文明間的沖突，嚴重影響法律移植的作用。這一問題一般出現在先進法律制度主動影響落后法律制度中出現，是意識形態斗爭的一部分。原因一般是先進法律制度主動介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者對其極度排斥。

　　五、法律繼承與移植在法律演進中的關系

　　(一)對立的一面

　　如前所述，法律繼承是一國法律制度在演進中的更新換代，更多的表現在自身進化系統的“新陳代謝”，這一過程是長期而緩慢的。而法律移植是一國法律制度在演進過程中的“改革開放”，是對外來先進法律文化的理解和吸收，這一過程有時會表現得非常激烈。

　　二者在各自發揮作用時會出現相互影響的情形，尤其是在出現先進法律制度主動介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者對其極度排斥時，法律繼承和法律移植會表現得非常對立，甚至對抗，以至于相互限制對方的進行。

　　(二)統一的一面

　　從法律哲學上看，法律繼承和法律移植是一過程的兩個方面，而這雖然會出現對立的情形，它們或者是以自己的獨特作用影響著法律演進，或者形成合力，推動著法律演進的進行。但是他們無論以什么形式做功，都對法律的演進和法律的現代化起著積極的作用。

　　從法律演進的歷史過程來看，法律繼承和法律移植都是法律演進的基本途徑。形象的來說，它們是法律演進的“兩條腿”，無論是單腿跳進，還是雙腿躍進或是兩條腿交互前進，都對法律演進的進行起著支撐性和推動性的作用。