在刑事法庭上，常常能聽到有的公訴人從主體—客體—主觀—客觀四方面指控被告人構成了犯罪。需要說的、不需要說的，全都說上，令人感到指控不那么緊湊。那么，這種現象產生的根源在哪里呢?這還需要從犯罪構成論體系說起。

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　　檢察機關公訴部門舉行辯論賽，遴選案例為：大學生甲到校圖書館自習時，憑學生證從管理員乙處領取柜號為88的存包柜鑰匙，存放書包和一個筆記本電腦。甲離開時把電腦留在88號柜中，退鑰匙時特意叮囑管理員乙：等會丙同學來，請把此88號柜給丙同學使用。女生丁也到圖書館自習，憑學生證從管理員乙處借用存包柜。乙看錯，以為是丙同學，就將88號柜鑰匙給了丁，后乙發現出錯，記掛在心。丁離開時將柜中電腦拿上，退鑰匙時，乙問丁88號柜中有沒有別人的東西，丁回答未見任何東西。后丙同學前來借用88號柜，未見電腦，告知甲。甲報警。丁聽說查電腦去向，感到害怕，將電腦棄于宿舍樓的洗手間。該電腦價值4600元。辯題：丁的行為是否構成盜竊罪?正方(控方)主張構成盜竊罪;反方(辯方)主張不構成盜竊罪。

　　令我感興趣的是：不止一個正方(控方)辯手非常鄭重地指控：犯罪嫌疑人丁，已滿十六周歲具有正常的辨認控制能力，符合盜竊罪的主體條件，客觀上秘密竊取了他人的財物，主觀上具有非法占有的故意，侵犯了他人財產的所有權，具備盜竊罪的犯罪構成，故丁成立盜竊罪。筆者認為，就本案爭辯這些，有點脫離焦點。

　　本案的焦點是什么?是盜竊還是侵占之爭，盜竊與侵占區別的(法律準繩)要點是什么，應該圍繞這些進行爭論。(1)從本質上講，盜竊罪侵犯他人占有，侵占罪不侵犯他人占有。(2)從現象上講，盜竊對象是他人占有之物;侵占對象是他人脫離占有之物(他人委托本人保管物、遺忘物、埋藏物)。(3)從主觀上講，盜竊罪對非法獲取他人占有物有明知且有非法占有目的，侵占罪對侵占他人遺忘物有明知且有非法占有的意圖。本案爭論的焦點在于：(1)該電腦是否是脫離占有物?(2)丁的行為是否非法獲取他人占有物、侵犯(奪取)了他人占有;(3)丁的主觀認識如何?是明知電腦是他人占有物還是以為是他人遺忘物(脫離占有物)。指控丁構成盜竊罪，應當指控丁的行為：(1)非法使他人占有之物(電腦)脫離占有，奪取了他人對財物的占有;(2)對此客觀事實明知且有非法占有的意圖。丁的行為具備以上兩個條件，成立盜竊罪。作為辯方則應當主張，該電腦是脫離占有的遺忘物，丁沒有侵犯他人占有，不成立盜竊罪。或者退一步講，即使該電腦是他人占有物，丁有充分的理由相信該88號柜中的電腦是他人遺忘物，屬于脫離占有物，丁沒有竊取他人占有物(盜竊)的意思，不成立盜竊罪。

　　就本案而言，丁是否達到刑事責任年齡、有沒有承擔刑事責任能力，即是否具備主體一般條件，與丁的行為性質是盜竊還是侵占無關，不是爭論的焦點，無須爭論。丁是否侵犯他人財產所有權、是否具有非法占有的目的，也不是爭論的焦點，因為無論是盜竊還是侵占，都侵犯所有權、都有非法占有的目的，這不是二罪的區別點。丁是否采取秘密(竊取)方式，也與盜竊與侵占之爭無關，因為秘密取得并非盜竊的本質特征，也非盜竊與侵占區別點。如果涉及盜竊與搶奪之爭，強調秘密取得以示與搶奪的公然性相區別，還算是說在點子上。可本案是盜竊與侵占之爭，與公然還是秘密獲取無關。控方說了許多與本案爭議焦點無關的話題，以至于辯方無從反駁，丁是否達到責任年齡、是否侵犯所有權、是否具有非法占有的目的、是否使用秘密取得方式，均不能確認是盜竊不是侵占，因為這些是盜竊與侵占共有的特征。這樣不針對焦點問題的爭論，基本上是各說各的，難以形成控辯雙方的"針鋒相對"。

　　上述情況在司法實踐中可能也不是個別現象。

　　一、(特殊)構成要件與(一般)構成要件簡評

　　在我國，一向流行犯罪構成四要件論，即認定行為構成犯罪，一般需具備犯罪客體、客觀要件、主觀要件、主體要件四個犯罪構成要件。近幾年來，也有學者力推犯罪構成三要件論，即認定行為構成犯罪一般需具備構成要件該當性、違法性、有責性三要件。

　　三要件論與四要件論相比，有一個重大的不同，就是突出分則各正條之特殊構成要件的理解與適用。三要件論的構成要件該當性之構成要件，特指刑法分則各條確立之具體犯罪之特有構成要件，如刑法第二百六十四條之(盜竊罪)構成要件，第二百七十條之(侵占罪)構成要件……，我國刑法分則(加上刑法修正案)確立有400多個罪名，其中每一種犯罪之特有構成要件就是三要件論所稱之構成要件，是特殊的構成要件。犯罪的一般要件如社會危害性(法益侵害性)、刑事責任年齡、刑事責任能力、違法性意識、期待可能性等，分別放入違法性和有責性要件中。(刑法第××條之罪的)特殊構成要件與犯罪的一般性(普遍性)要件是分開的。四要件論之"犯罪構成"(客體—主體—客觀—主觀)，似乎既包含特殊要件也包含一般要件，至少是沒有把(刑法第××條之罪的)特殊構成要件與一般構成要件分開來。也有學者就干脆認為：四要件論之犯罪構成是"沒有(特殊)構成要件的犯罪構成。"①

　　其實，公訴工作處理刑事案件首先得有"套得上"該案件的分則條文。該條文所描述的罪狀的內容也就是適用該條定罪的要件，就是"特殊"的構成要件。

　　在犯罪構成論體系上，(各罪之)特殊構成要件與一般構成要件分開還是不分開，會對人們適用刑法的觀念產生影響。眾所周知，適用刑法定罪，是從刑法分則到總則的，即先確認被告人有沒有觸犯刑法第××條的事實，也即是否具備該條之罪的特殊構成要件，如果被告人(涉案事實)具備刑法第××條之特殊構成要件，沒有特殊的情況出現或被告人方沒有提出正當防衛、緊急避險，未達刑事責任年齡、精神病人等理由辯護，就成立犯罪。如果被告人(涉案事實)沒有觸犯刑法任一條款之特殊構成要件，則免談指控。把分則特殊的構成要件獨立出來，有助于突出分則各正條之特殊構成要件的理解與適用。但是，在四要件論中，各罪之特殊要件與一般要件混在一起，或者甚至干脆就沒有特殊構成要件的內容，初習刑法者在學習刑法時也是從總則到分則的內容逐步展開，認為"犯罪構成"四要件(客體—主體—客觀—主觀)可以拿來直接定罪的，其實不然，它只是包含有犯罪一般要件的框架，不能直接定罪。如果拿來直接定罪，就會出現控辯雙方偏離爭論焦點的情況。

　　二、三要件論定罪的順序

　　三要件論與四要件論相比，還有一個重大的不同，就是注重構成要件即要素之間的順序，具體存在以下三個順序：

　　(一)特殊構成要件與一般構成要件之間的順序

　　被告人(涉案事實)觸犯(刑法分則第××條之)特殊構成要件，即該當第××條之罪的構成要件(構成要件該當性)，是最先的認定，其次才輪到一般要件違法性、有責性的認定。被告人(涉案事實)不該當任何特殊構成要件，即沒有觸犯任何分則正條，不成立犯罪，無需作出違法性、有責性認定。如果該當某罪之特殊構成要件，則再依次作違法性、有責性認定。通常，該當某罪之特殊構成要件可推知行為人具有違法性、有責性，被告人方沒有提出特別的辯護理由(或異議)，如精神病、未成年、正當防衛、緊急避險、違法性認識錯誤、缺乏期待可能性等，控辯雙方沒有必要在違法、有責一般構成要件上爭辯。

　　(二)先客觀后主觀

　　在構成要件該當性、違法性、有責性三要件中，構成要件該當性和違法性的客觀判斷在先，有責性是主觀判斷，在后。在特殊的構成要件內部，分客觀要素和主觀要素之間的順序，其中，首先認定被告人的行為是否該當客觀要素(觸犯分則正條的客觀事實)，其次才是是否該當主觀要素(在故意罪場合，對自己觸犯分則正條的客觀事實有明知)。最典型的如刑法第三百六十條(傳播性病罪)規定："明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金"。本條之罪(傳播性病罪)特殊構成要件之客觀要素為"自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的"，主觀要素是對"自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼"的客觀要素"明知"。認定被告人行為該當特殊構成要件首先認定是否該當客觀性要素，如果不該當客觀性要素，不成立犯罪;如果該當了，則才需要考慮對此該當構成要件之客觀事實是否"明知"。在刑法明文規定懲罰該條之罪過失的場合，則需要證明被告人存在過失。比如警方在掃黃行動中抓獲賣淫人員甲，首先應當認定甲的行為該當"患有嚴重性病賣淫"的要件，若甲有賣淫和患有嚴重性病的事實，則再認定甲是否明知自己患有嚴重性病，若第三百六十條客觀與主觀要素都具備，則表明甲觸犯刑法第三百六十條，若甲在違法、責任上也不能提出辯解的事由，甲成立傳播性病罪。

　　三要件論對于特殊構成要件的客觀要素極為看重。其創始人貝林曾主張構成要件是"純客觀的"，貝林有這樣極端的認識，可見三要件論對特殊構成要件首先是客觀要素、以該當這樣的客觀性要素為認定犯罪首要的條件。主觀要素原本是在責任中，后來學說的發展，也承認特殊構成要件的主觀要素。但是，在特殊的構成要件中，客觀要素是首要的、必須在主觀之先確認的，這是三要件論與生俱來的"基因"。重視客觀要素，是刑法學說重視犯罪實害、警惕主觀歸罪的理論偏好，是講求科學、理性、法治的時代的產物。

　　(三)先事實后評價

　　三要件的構成要件該當性認定是指控被告人的行為事實與分則第××條之特殊構成要件(法定抽象事實)具有一致性，即存在觸犯刑法的事實。然后再就該觸犯刑法的事實進行是否(真的)具有違法性(危害性)和是否該予以刑罰譴責的評價。被告人是否有觸犯刑法之行為事實，與被告人所為之行為事實是否具有真實的違法性和可責難性，事實與評價分開并且先事實后價值(判斷)。

　　反觀四要件論的客體—主體—客觀—主觀的犯罪構成要件，沒有在體系上生成這種由分則特殊構成要件到總則一般要件的認定順序。因此，司法實踐中，認定犯罪的順序，即四要件順序為：客體—客觀—主體—主觀;也有主張犯罪構成的四要件順序為：主體—主觀—客觀—客體，等等。四要件論沒有單獨把握特殊的構成要件，所以特殊構成要件之客觀要素、主觀要素分別在四個一般性要件之中。四要件論最為突出的問題是，事實判斷與價值判斷糾結在一起，比如主觀要件的故意、過失，主體要件的責任能力、責任年齡、特殊主體等，事實要素與罪責評價混在一起。其實，故意、過失，精神病、年齡、身份等都是事實性要素;司法者根據被告人具有或不具有這樣的事實要素，認定(判斷)被告人對其違法事實是否該受到責難(承擔刑事責任)。這是否該受到責難(承擔刑事責任)的判斷是價值判斷或評價。這種不講究對事實的認定與評價分開體系產生的影響隨處可見。

　　綜上所述，三要件論的較為合理之處表現在：1.在犯罪成立要件中劃分分則各正條之特殊構成要件和總則規定之一般構成要件。2.在犯罪成立要件中區分事實性判斷(構成要件該當性)和價值性判斷(違法性、有責性)。3.分則各正條之特殊構成要件中劃分客觀性要素和主觀性要素。4.在價值性判斷的要件中劃分客觀違法性和主觀有責性判斷。

　　合理的分類應具有條理性，即這種體系有助于培育區分客觀和主觀、事實和價值(評價)的思維。因此，三要件論有很強的"位序"感：(起訴認定犯罪活動中)特殊要件該當性判斷先于一般要件判斷，客觀要件(要素)判斷先于主觀要件(要素)判斷，事實判斷先于價值判斷。位序感產生層次感：認定犯罪，首先該當特殊構成要件之客觀要素(事實)，而后是對該當特殊構成要件之客觀要素(事實)有明知(或過失)。只有該當特殊的構成要件，然后才依次進行違法、責任評價。經歷這"三階層"的判斷，確認被告人的行為構成犯罪。所以，三要件論被認為是"立體的"定罪理論。

　　三、公訴的要點與順序

　　關于公訴的要點和順序，《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百八十一條所規定的起訴書主要內容已經給出了框架，即(1)案件事實;(2)起訴的根據和理由(被告人觸犯的刑法條款和犯罪的性質)。其中，案件事實是"事實"部分，起訴的理由和根據是"評價"部分。檢察機關的公訴人員都能按照起訴書的要求指控罪犯，其核心是案件事實與觸犯刑法條款一致性(該當性)的認定，這觸犯的刑法條款首先且不可或缺的是分則條款，其次才是危害性評價和罪責評價。司法實務的做法與三要件論的定罪思路不謀而合。但是，目前，我國的刑法理論體系和學院的法律傳習，卻是四要件論的思路，不能滿足指導司法實務的要求，不能充分指導司法人員準確、務實地掌握公訴的要點和順序，因此，才會發生刑事法庭上的控辯雙方脫離案件焦點爭辯的情況。如果學習、掌握三要件論的思維方式，或許能夠更好地指導司法人員有意識地區分事實和評價、特殊要件和一般要件、客觀要素和主觀要素，有意識地分清爭辯的要點、掌握指控要點的順序或層次。

　　1.在案件事實部分，首先應當客觀地敘述犯罪事實經過(或白描式的敘述事實經過)，然后是被告人對該客觀事實的主觀認知狀況。案件事實部分，不應當夾雜任何道德、法律的評價。這樣才能真正做到事實清楚。在起訴書的案件事實部分經常可見到這樣的表述：被告人××竄至××樓大肆盜竊作案，盜竊電腦、現金等財物非法占有。"被告人非法從事經營活動……非法獲利×××元共同分贓"。在"案件事實"部分夾雜大量的"評價"性概念，如"竄至"、"盜竊"、"作案"、"非法"、"分贓"等。這種做法忽視了事實和評價的界分。在"起訴的根據和理由"部分，才應當進行評價：如被告人所為之(案件事實)是"盜竊"性質，且盜竊數額較大，該當(觸犯)第××條，應以懲處……。起訴的案件事實部分，應當考慮適用的法律準繩，即被告人觸犯的法條的構成要素，圍繞具體法條的特殊的構成要件敘述事實。

　　2.評價部分可分為：被告人行為：(1)該當(觸犯)刑法第××條客觀要素(行為、對象、結果、因果關系、身份)的評價;(2)該當(觸犯)刑法第××條主觀要素(故意或過失、目的犯的目的)的評價;(3)被告人違法性(社會危害性)及其程度、罪責評價。

　　注釋：

　　① 陳興良：《四要件：沒有構成要件的犯罪構成》，載《法學家》2010年第1期。