法學管理條例上有很多約束的事項，大家要對各種法學要點掌握清楚。這里也主要講述了受賄犯罪案件常見疑難問題探析事項。

　　文章選自：《犯罪研究》主要欄目有“理論研究、“經濟犯罪研究、“專題筆會、“實踐探索、“檢察官論壇、“境外透視等，內容翔實、觀點新穎�！斗缸镅芯俊冯s志自2003年由郵局發行與自辦發行相結合，并正式由48頁增至80頁，成為犯罪學研究領域獨具特色的學術刊物和全國法律類核心期刊。

　　摘要：受賄犯罪對職務活動廉潔性的侵害有其特定的內涵,其表現就是利用職權實際收受財物。因此,它在規范意義上的犯罪結果,自然應當是行為人已經取得了賄賂財物。所以,對以不動產為受賄對象的犯罪而言,應當以辦理完成不動產所有權轉移手續為既遂標準,也就是強調辦理房屋產權過戶手續、實現了產權的實質轉移,才認定為受賄犯罪既遂。

　　關鍵詞：受賄,犯罪學,犯罪管理,犯罪學論文

　　一、對以合作開辦公司或以其他合作投資名義收受賄賂的判斷

　　兩高意見第三條第二款規定:國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資名義獲取“利潤”,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處。

　　在實踐中,受賄犯罪人一般來說也是有一定文化素養的,他們一樣也會學習法律,不會愚蠢的按照法律或司法解釋的規定的典型犯罪類型去犯罪,而是想盡辦法規避懲處。在實踐中我們遇到的情況是:利用了職務上的便利為請托人謀取了利益,并以合作開辦公司或者其他合作投資名義獲取了“利潤”,但辯解其有實際出資的或是參與了管理、經營,對此我們該做如何認定呢?

　　第一,我們要明確一點,不能機械的認為根據罪刑法定原則只要兩高意見規定之外的情形一律不構成受賄罪。首先,兩高意見不可能對社會生活的各種形態加以規定。其次,認定是否構成某種犯罪的法定判斷標準是刑法規定的該種犯罪的犯罪構成,而不是司法解釋(意見)所揭示的某種犯罪的具體表現形式。因此,對遇到各種類型的案件不能采用此即彼的數理邏輯的思維方式,而應運用犯罪構成的基本理論加以分析。

　　第二、對有實際投資行為的判斷。當前的政策和法律是鼓勵合法理財投資,取得合理利潤的。但君子愛財,取之有道。是否是取之有道,我們可以從以下幾個方面進行審查:

　　一是審查投資行為是否在客觀存在。因為在實踐中我們經常遇到這種情況,即請托人為國家工作人員墊資投資,然后國家工作人員以分得的利潤歸還墊資款,并且往往公司企業有利潤就沖抵墊資款,沒有利潤或者虧損也就算了。雖然所獲利潤被其全部或部分用于沖抵墊資款,貌似是在投資,但從頭到尾,國家工作人員并未實際投資,其實質上屬于兩高意見中規定的“沒有實際出資”,卻實際獲得了“利潤”的情形,對該種投資行為,應當以受賄論。

　　二是審查投資行為是否為正常的市場行為。我們都知道投資行為是利益和風險并存的一種市場行為。因此,合作投資的各方除了共享利益外,還必須共擔風險。但實踐中存在如下情形:即請托人不計盈虧,事先給國家工作人員確定“保底”收益份額,或國家工作人員事先擬定理財計劃為請托人設定收益比例后再予投資,或是請托人的公司企業并不缺乏資金,在明確可以取得利潤、毫無市場風險時再給付投資款。上述三種情形均系只出資但不承擔投資風險的行為,不符合“投資”的本質,故不能認定為正常的投資。該行為的實質就是以投資為名收受好處費。最高人民法院《刑事審判參考》第81期“朱永林受賄案”就確定了這種認識。該案中,被告人朱永林和請托人合作投資房產。由請托人先墊資,在請托人聯系好賣家,利潤確定、毫無投資風險的情況下,被告人才將墊資款補給請托人,售房后隨即取回本金及利潤,其行為構成受賄罪。

　　三是審查投資分得的利潤是否明顯高過正常收益。我們都知道正常情況下,投資人分得的利潤應與公司企業的盈利水平持平或略高,這是判斷是否明顯高過正常收益的基準點。但在司法實踐中,很多案件案發時,要么項目尚未結算,或是由于公司企業往往是私營性質,企業的帳目來就是一筆爛帳,在這種情況下,不能查清公司企業的盈利水平,那么我們如何來進行判斷呢?一般情況下,根據《合同法》第二百一十一條與最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規定,銀行同期貸款利率的四倍之內的利息應屬合法,由此可以有基本判斷,即銀行貸款利率四倍之內的收益回報符合市場規律與法律規定。(2013年銀行同期貸款利率為:①短期貸款六個月(含)5.6%;②六個月至一年(含)6%;③一至三年(含)6.15%;④三至五年(含)6.4%;⑤五年以上6.55%。)。

　　也就是最高27%以內。另外,由于市場經濟的多樣性,也存在一些高風險高利潤的行業(例如建筑業、證券、期貨等),這些行業的利潤往往是超過27%的,我們也不能一律認定其收益明顯超過正常收益。此種情況下,只能由法官運用合理原則進行判斷,并參考上級法院的相關案例。目前可予參考的高院案例是(2010)渝高法刑終字第00325號判決(黃明祥受賄案),在該案例中認為在建筑業中利潤在100%不屬明顯超過正常收益。因此,我們在實踐中對這一判例可予參考。

　　第三、關于參與管理、經營行為的判斷。要弄清這個問題,可以從以下幾個方面著手審查:一是審查其是否知道公司企業具體情況,包括公司企業的經營范圍、經營期限以及公司股東情況。一般而言,在此類的案件中,國家工作人員是打著合作投資的幌子達到受賄的真正目的,其并不理會公司的具體經營情況,更不用說參與公司的管理經營,更有甚者連公司的營業場所、經營范圍都不清楚。因此,我們可以從這一方面判斷國家工作人員有否參與公司的管理經營。二是審查公司企業的股東會議紀要。從會議紀要中,可以直接了當的看出參加會議的人員中是否有國家工作人員的名單,從而進行判斷。當然,要注意判斷其他人員冒用國家工作人員的姓名,在會議紀要上進行簽名的情況,有必要的話,還可以通過參加會議的其他人員了解情況。三是參與經營、管理行為后,所分利潤是否明顯超過正常收益。對該點的判斷同投資行為的判斷相同,這里不再贅述。

　　二、收受未辦理產權過戶手續房屋的犯罪認定

　　收受未辦理產權過戶手續的房屋,已經成為當前一些國家工作人員受賄犯罪的新的形式。對此,兩高意見已經作出了明確規定,將其納入犯罪范圍。但在具體適用法律時,卻遇到如何認定犯罪數額和犯罪形態這兩個相關聯的問題。實踐中對此也存在不同的認識:有意見認為,既然兩高意見已經明確規定了“未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的,不影響受賄的認定”,就意味著應當一律以受賄罪既遂認定,并依照行為當時的商品房市場價格確定受賄犯罪的數額;另一種意見認為,收受的房屋是否辦理產權過戶手續,雖然對受賄性質的確定不發生影響,但兩者畢竟存在重大的差別,在計算犯罪數額時,不宜以實際擁有產權的房屋市價計算,而應當按照同類房屋的市場租金并結合已經交付使用的期限予以計算。

　　筆者認為依照罰當其罪的原則,收受未辦理產權過戶手續的房屋與收受已經辦理了產權過戶手續的房屋在處理上 應當有所不同。房屋作為不動產,與根據行政性管理需要而依照登記方式管理的某些特殊類動產(比如汽車等)存在著基本特性上的明顯差異(汽車等特殊動產物權的轉讓以交付為標準,但未經登記不得對抗善意第三人。對于此類特殊動產,權屬變更登記只是對抗要件,而非生效要件。)因此,不能因盜竊、搶劫汽車不需要以產權轉移(過戶)作為條件即構成犯罪既遂為由,得出收受房屋也無須產權轉移(過戶)同樣可以構成受賄罪的既遂的結論。就作為具體犯罪對象的特定房屋而言,國家工作人員或其特定關系人即便已經入住其中,也不可能真正完全地占有該項不動產。

　　同時,就受賄犯罪人的故意內容而言,行為人顯然是為了獲得完整意義上的房屋(其核心的內容就是擁有房屋產權)才利用職務便利與請托人進行“交易”的——這通常可以從國家工作人員為“送房者”謀取利益的大小和謀取利益的積極程度上獲得印證。另外,從送房者的角度來看,他們也是基于一般的社會通識來看待自己的送房行為的,通常不會認為交付的房屋未辦理產權過戶手續就等于送出了完整意義上的房屋。在司法實踐中,甚至出現一些行賄人以遲遲不辦理產權過戶手續作為籌碼,不斷要求國家工作人員為其持續性謀利,甚至出現最終反悔,以“舉報”相要挾,要求國家工作人員離開已經入住的房屋等現象。

　　對收受尚未辦理完成產權過戶手續的房屋的行為一律以受賄罪既遂認定,并依照行為當時的商品房市場價格確定受賄犯罪的金額,顯然不是一種實事求是的態度,也不符合社會公眾的通行觀念和一般認同。相反,僅僅以同類房屋的市場租金并結合已經交付使用的期限予以計算,又容易與免費居住(另一種權錢交易的形式)相混淆,違背主客觀統一的刑事責任原則,一定程度上也難以反映此類受賄犯罪行為的主觀惡性和客觀危害,造成失之過寬。所以,我的傾向意見是,對此類行為,應當以受賄性質定罪,以商品房市價確定數額,按照受賄未遂并結合其他綜合情節,決定裁量刑罰。

　　三、收受他人財物及時退還或者上交的司法判斷

　　兩高意見第九條第一款規定:國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的,不是受賄。

　　通過對該條文的理解,對國家工作人員退還或者上交請托人財物是否及時的判斷,其實質就是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。在辦案實踐中,符合該款規定,即客觀上收受了他人財物(或者財物已經由國家工作人員占有),但沒有受賄故意的情形主要有以下幾種:

　　第一,國家工作人員明確拒絕請托人給付的財物,但請托人強行將財物留下,國家工作人員事后及時退還或者上交。例如,請托人前往國家工作人員住宅,國家工作人員一開門,請托人將財物扔進室內后立即離開。次日,國家工作人員將財物退還或者上交。

　　第二,由他人代為收受,國家工作人員知情后及時退回或上交。例如,請托人到國家工作人員家中行賄,國家工作人員不在家,其家屬在國家工作人員不知情的情況下收受了請托人的財物,國家工作人員回家在得知該情況后及時退回上交財物。

　　第三,被動收受財物行為。在當前一些不良風氣影響下,一些人在辦事時,如果國家工作人員不收受其財物,請托人反而心里不踏實,認為國家工作人員不會盡心為其辦事。那么國家工作人員為打消這種顧慮,讓請托人放心,暫時接受財物,事后及時退回或上交。例如小孩出生時,其長輩為求安心給醫生紅包。醫生當時確實收了,后來女兒順利出生后,醫生又將紅包交還。對這種行為,顯然可以判定其沒有受賄故意。

　　第四,請托人在國家工作人員不知情的情況下,暗地里將財物置于國家工作人員所在場所,國家工作人員發現后及時退還或者上交。例如,請托人進入國家工作人員住宅后,將價值10萬元的購物卡放在沙發墊下,也沒有告訴國家工作人員。六個月后,國家工作人員清理沙發時發現了購物卡,并立即退還或者上交。

　　第五,請托人將數額較大的財物偽裝成價值微薄的小禮品送給國家工作人員,國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事后發現自己所接收的并非小額禮品,而是數額較大的財物而退還或者上交。例如國家工作人員以為收到的是普通鋼筆,后來發現該筆是限量版金筆,以為是普通的領夾,后來發現是鑲鉆石的領夾。國家工作人員以為是小額禮品而收受時,并無受賄罪的故意。發現真相后立即退還或者上交的,進一步表明國家工作人員沒有受賄故意,不應當認定為受賄罪。

　　通過上述例子可知,這里的“及時”有可能是幾天也有可能是數月,乃至很長的一段時間,因此“及時”并不是一個單純的固定的時間概念。將“及時退還或者上交”作為判斷國家工作人員有無受賄故意的一個判斷資料,主要應考慮以下因素:

　　(一)是否有不接受財物或退還的真實明確的意思表示。對此,首先應排除因請托人對國家工作人員為其謀取利益的情況不滿索要而退還、因未實現為請托人謀利益的要求而退回等明顯的受賄既遂后的退贓行為。在實際生活中還存在由于社會習俗、民族文化等原因,人們在接受他人禮物時一般都要先客氣地表示推脫的現象。這類行為在司法實踐中也常常出現,表現為受賄犯罪人在受賄的過程中,大部分都曾在口頭上拒絕過接受財物,但實際上他們或半推半就或一邊“嘴”上拒絕一邊“手”上接受。上述這些情況,雖然貌似行為人都有退還財物的意思表示,但這些意思表示都不能認定為真實明確的不接受財物并退還的意思表示。因此在司法實踐中,判斷行為人是否有不愿接受財物并退還財物的真實明確的意思表示,要綜合嫌疑人的口供、請托人的證言和其他相關證據來判定。

　　(二)是否有退還或上交財物的實際行動。除了明確的意思表示之外,行為人還必須有實際退還或上交的行動才能真正完成“及時退還或上交”的行為。反復多次地、態度嚴肅堅決地催促對方取回所送財物,或者已經具體地交待了下屬或家人去退還財物,只是由于自身以外的原因未能及時退還,也可以認為已經實施了退還行為。但如果只是口頭上很堅決,卻不作具體的安排,沒有退還的具體行動,則不能認為實施了退還的行為。

　　(三)是否存在無法退還或上交的客觀原因。這也是判斷是否可以視為“及時退還或上交”的重要因素。在實踐中也時常會碰到收到財物的行為人,確有真實而明確的意思表示,希望將所收財物退還請托人本人或上交給組織,但由于類似于民法上“不可抗力”的因素,暫時無法退還或上交的情況。比如突然生病無法處理個人事務,遭遇不可抗力導致所收財物毀損或其他重大客觀原因導致無法退還或上交。如果因存在上述客觀原因而導致無法退還或上交的,只要在該原因消除后即上交或退還的,應當認定為屬于“及時退還或上交”的情形。