[概要]基于自身多年的法務(wù)工作實(shí)踐，筆者對(duì)施工企業(yè)面臨建設(shè)單位和“包工隊(duì)”起訴施工企業(yè)的尷尬處境，針對(duì)工程項(xiàng)目施工全過(guò)程提出法務(wù)參考意見(jiàn)。
　　[關(guān)鍵詞]施工企業(yè)論文，尷尬處境論文，法務(wù)思考
　　施工企業(yè)（或施工聯(lián)合體）與建設(shè)單位或“包工頭”在合作過(guò)程中，由于各種合同糾紛，施工企業(yè)總是被建設(shè)單位或包工頭告上法庭。這種現(xiàn)實(shí)情況下，施工企業(yè)不得不面臨前后受控的被動(dòng)局面，作者稱(chēng)之為施工單位的“尷尬”處境。
　　一、施工企業(yè)與建設(shè)單位在合作過(guò)程中實(shí)際操作的“黑”、“白”合同，為施工企業(yè)面臨“尷尬”處境創(chuàng)造了可能。
　　在建筑市場(chǎng)中，建設(shè)單位只要取得立項(xiàng)審批，便迫不及待地想進(jìn)行開(kāi)工。這使得好多建設(shè)單位在資金尚未落實(shí)前，就想方設(shè)法跟施工企業(yè)進(jìn)行暗箱操作，建設(shè)單位試圖將資金問(wèn)題弱化，以便達(dá)到在自身沒(méi)有落實(shí)建設(shè)資金情況下也可以進(jìn)行招標(biāo)、開(kāi)工的目的。為此，建設(shè)單位抓住了施工企業(yè)“狼多肉少”的擔(dān)憂(yōu)心理，迫使施工企業(yè)以繳納高額保證金為形式來(lái)掩蓋自身的資金問(wèn)題。為完成招標(biāo)備案而準(zhǔn)備的建設(shè)單位與施工企業(yè)之間的合同，就是建筑市場(chǎng)所說(shuō)的“白”合同。
　　為了規(guī)避法律、行政監(jiān)管或政府收費(fèi)，通常情況下，建設(shè)單位與施工企業(yè)以補(bǔ)充合同方式簽訂另一份實(shí)際履行的合同，稱(chēng)之為“黑”合同。有的在招標(biāo)前，建設(shè)單位先搞個(gè)內(nèi)部招標(biāo)，與施工企業(yè)簽訂“黑合同”，然后再讓中標(biāo)人組織招標(biāo)；有的在中標(biāo)后簽訂“白”合同同時(shí)，又簽訂一份廢止“白”合同某些條文的內(nèi)部協(xié)議，作為承發(fā)包雙方實(shí)際履行的依據(jù)；有的在“白”合同簽訂后，同一建設(shè)工程項(xiàng)目并無(wú)法定變更情形，雙方又以補(bǔ)充協(xié)議形式對(duì)中標(biāo)合同中包括縮短工期，提高質(zhì)量、減少造價(jià)等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行改變。
　　出現(xiàn)這個(gè)顛覆合同公平性原則的局面，主要是由于建筑市場(chǎng)發(fā)展的不平衡導(dǎo)致的。從建筑市場(chǎng)特點(diǎn)看，競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，建筑行業(yè)又屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻相對(duì)較低，導(dǎo)致市場(chǎng)僧多粥少、供大于求。建設(shè)單位利用自身優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)施工企業(yè)提出種種如墊資、壓價(jià)、縮短工期、提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、肢解工程另行發(fā)包等苛刻要求。而施工企業(yè)為了取得工程項(xiàng)目，只能被迫接受這些條件，同意在備案合同之外，另行簽訂“黑”合同論文。
　　而施工企業(yè)在施工過(guò)程中對(duì)一些非實(shí)質(zhì)性工程（一般指簡(jiǎn)單勞務(wù)）進(jìn)行二次發(fā)包時(shí)，又遭到了“包工頭”的勒索。實(shí)踐中，“包工頭”往往拒絕接受施工企業(yè)開(kāi)出的發(fā)包條件，而是依據(jù)工期緊、標(biāo)準(zhǔn)高、人工費(fèi)、材料費(fèi)上漲等因素向施工企業(yè)提出條件，另行簽訂有利于自己的“黑合同”。
　　這樣，“一白二黑”的合同就現(xiàn)實(shí)地產(chǎn)生了，這些合同都是以有資質(zhì)的施工企業(yè)為主要紐帶把建設(shè)單位與“包工頭”聯(lián)系在一起，施工企業(yè)作為合同的主要負(fù)責(zé)者，建設(shè)單位與“包工頭”只要一方不滿(mǎn)，施工企業(yè)就不得不面臨“尷尬”處境。
　　二、游戲規(guī)則之外的“潛規(guī)則”，缺乏法律思考是導(dǎo)致“尷尬”境況產(chǎn)生的直接原因論文。
　　隨著建筑業(yè)的市場(chǎng)化與透明化，建筑施工合同糾紛案件數(shù)量也在日漸增多，由于解決此類(lèi)糾紛不得不從合同入手，所以只要涉及工程項(xiàng)目的合同就將成為法律取證的原始資料。從目前的現(xiàn)實(shí)情況看，著眼于建設(shè)單位、施工單位與“包工頭”三者之間的合同是重中之重。
　　招標(biāo)備案的“白”合同自然符合《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》等相關(guān)法律條款的，按照“白”合同約定進(jìn)行施工本應(yīng)是理所當(dāng)然的，建設(shè)單位與施工單位（或者說(shuō)施工聯(lián)合體）都應(yīng)該按照招標(biāo)備案合同執(zhí)行。可是，游離于“白”合同之外的“黑”合同卻不得不成為建設(shè)單位與施工企業(yè)、施工企業(yè)與包工頭之間游戲規(guī)則的“潛規(guī)則”。而這份“黑”合同卻為各單位之間糾紛埋下了隱患。因?yàn)?ldquo;黑”合同在一定程度上已經(jīng)背離了國(guó)家設(shè)立合同備案程序的初衷，有的甚至嚴(yán)重違法了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》等一系列法律規(guī)定。我們以建筑工程施工合同糾紛案件中糾紛密集的資金問(wèn)題為例，來(lái)看“黑”合同是如何將施工企業(yè)陷于尷尬境地的。
　　拿資金問(wèn)題來(lái)說(shuō)，建設(shè)單位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工許可才可以進(jìn)入建筑市場(chǎng)，而前提是必須滿(mǎn)足《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。在《建筑法》中，“資金落實(shí)”就是建設(shè)單位取得“建筑工程施工許可”的重要前提。因此，招標(biāo)前建設(shè)單位的資金應(yīng)該是得到落實(shí)，資金責(zé)任應(yīng)該在建設(shè)單位。可是，建設(shè)單位在尚未落實(shí)建設(shè)資金時(shí)，便通過(guò)私下關(guān)系打點(diǎn)、妥協(xié)、哄騙外界等形式，與施工企業(yè)私下簽署了解決資金的相關(guān)法律條款。因此，墊資是施工企業(yè)必須要面臨的問(wèn)題。最為流行一種墊資是，合同簽訂前施工單位提供高額的履約保證金、工期保證金等給建設(shè)單位（發(fā)包人），此為通常所講的“變相墊資”。這種形式在表面上并沒(méi)有體現(xiàn)墊資，但實(shí)際上卻把施工企業(yè)逼進(jìn)了“死胡同”。
　　為解決資金問(wèn)題，施工企業(yè)與“包工頭”在合作中也不得不在二者簽訂的所“黑”合同——即所謂的“內(nèi)部承包協(xié)議”中約定籌集資金的條款。“黑合同”本身法律依據(jù)不強(qiáng)，這就使得“黑合同”給施工單位帶來(lái)了潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。在施工過(guò)程中，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，彼此之間就為自己的利益著想，不再考慮當(dāng)初的私下協(xié)定。這樣一來(lái)，施工企業(yè)就夾在中間成為建設(shè)單位與“包工頭”所指控的對(duì)象，施工企業(yè)被動(dòng)而尷尬。
　　三、施工企業(yè)必須在施工全過(guò)程中加強(qiáng)法務(wù)支撐，建立可行性法務(wù)監(jiān)控體系論文。
　　從法律角度講，“白”合同之外的“黑”合同，是建設(shè)單位抓住施工企業(yè)市場(chǎng)緊缺的心理而簽訂的，“黑”合同明顯有失公平，可以說(shuō)是欺詐和乘人之危的產(chǎn)物。因此，在簽署“黑”合同時(shí)，建設(shè)單位本身就是屈人之兵，施工單位根本沒(méi)必要委曲求全。為改變這種被動(dòng)局面，施工單位在施工過(guò)程中加強(qiáng)法務(wù)支撐，建立可行性法務(wù)監(jiān)督體系是非常必要的。
　　首先，施工單位應(yīng)該著眼于“白”合同，從《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》中尋找公平、公證的法律依據(jù)，從法理上以公正的姿態(tài)面對(duì)后續(xù)工作。
　　其次，施工單位應(yīng)安排專(zhuān)門(mén)的法務(wù)人員，進(jìn)行“黑”、“白”合同的專(zhuān)人專(zhuān)審，專(zhuān)人專(zhuān)管。雖然“黑”合同有雙方的簽字、蓋章，形式上符合合同的構(gòu)成要件，但只要雙方發(fā)生糾紛，備案的“白”合同卻是第一性的法律依據(jù)，是較其他施工文件最具效力的法律依據(jù)。
　　之外，施工單位應(yīng)設(shè)立的專(zhuān)門(mén)法務(wù)人員，對(duì)“黑”、“白”合同條款進(jìn)行重點(diǎn)審核。審核重點(diǎn)應(yīng)該放在：1、“黑”合同的條款是否背離“白”合同的主導(dǎo)思想；2、“黑”合同的條款會(huì)給施工企業(yè)帶來(lái)什么樣的潛在隱患；3、對(duì)“黑”合同進(jìn)行事前分析，把“黑”合同中不利于施工單位的合同條款進(jìn)行前期抑制，將不利因素縮減到最低。
　　最后，施工單位應(yīng)針對(duì)某一項(xiàng)目指定法務(wù)人員，貫徹全程序的跟蹤監(jiān)控。只有法務(wù)人員對(duì)施工過(guò)程中的某些細(xì)節(jié)加以控制監(jiān)督，才會(huì)排除施工單位某些不利隱患，才會(huì)最大限度地防止施工單位進(jìn)入腹背受敵的尷尬局面。