摘 要 《國家賠償法》第三十八條的規定彌補了司法賠償種類不全的問題，但過于原則化的規定也使賠償范圍的界定陷入模糊，因此在堅持違法兼損害原則的情形下，具體分析其原因之一的“違法采取對妨害訴訟的強制措施”的范圍顯得尤為重要。

　　關鍵詞 刑法論文發表,違法兼損害原則,違法強制措施范圍,免責事由

　　我國《國家賠償法》(以下簡稱《國賠法》)從1994年第一次公布以來，先后經歷了2010年、2012年兩次修正，雖然擴充了賠償范圍，完善了賠償程序，但總體框架一直未曾改變。在賠償種類上，《國賠法》只對“行政賠償”與“刑事賠償”作詳細規定，而對于民事訴訟與行政訴訟過程中引起的賠償，僅作原則性的規定，且內容一直未曾改變。據《國賠法》第三十八條規定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。”因為司法賠償可以分為刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟引起的賠償三種，而其中刑事賠償已有詳細規定，因此，《國賠法》第三十八條也稱“非刑事司法賠償”。

　　通過上述法條可知，非刑事司法賠償的引起原因有三類：違法采取對妨害訴訟的強制措施;違法采取保全措施;以及對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤。本文只對其成因之一的“違法采取對妨害訴訟的強制措施”(以下簡稱違法強制措施)的范圍及獲賠的情形作簡要分析。

　　一、“違法強制措施”歸責原則與范圍

　　在民事訴訟與行政訴訟的審判過程中，人民法院為了保證審判工作的順利進行，有權對妨害訴訟的訴訟參與人采取強制措施。但出于對司法權的規制，人民法院只能在法定條件和法定情形下，依據法定程序在法定權限范圍內采取強制措施。�根據我國《民事訴訟法》第十章、《行政訴訟法》第四十九條以及相關司法解釋的規定，在民事訴訟與行政訴訟中，出現妨害訴訟的情形時，可以采取的強制措施包括：拘傳、訓誡、責令具結悔過、責令退出法庭、罰款、十五日以下拘留、甚至刑事責任。

　　雖然妨害訴訟的強制措施有多種，但根據《國賠法》第二條及第三十八條的規定，原則上，只要違法適用上述任一種強制措施且造成損害的，就能引起國家賠償。即歸責原則為“違法兼損害”原則。但只依原則判定賠償情形太過概括，并非所有情形都能適用非刑事司法賠償，在一定情形下可能會引起不當賠而賠的錯誤，因此，需要具體分析各種情形。

　　1、拘傳�！睹袷略V訟法》第一百零九條規定“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳”對于違法拘傳時是否都要引起國家賠償的問題，各家認識不一。有學者認為，違法拘傳對于受害人的人身、財產的侵害均不大，因此不需要列入賠償范圍。我國2000年的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條對違法采取對妨害訴訟的強制措施的列舉中，就沒有提到“拘傳”這種強制措施。也有學者認為，只要是違法采取了妨害訴訟的強制措施，且引起損害，就應當賠償。對此，本人贊同后者，因為后者更加符合“違法兼損害”的賠償原則。具體可以包括兩種情形：一錯誤的拘傳了與本案無關的人;二在拘傳中使用警具、戒具，造成人體傷害。這兩種情形下，只要造成損失，就應當予以賠償。但若被拘傳人明知拘傳錯誤卻自己主動出面承擔責任，也即法院的違法行為是受害人的過錯引起的情形下，本人認為就不應當予以賠償。

　　2、訓誡、責令具結悔過、責令退出法庭。根據《民事訴訟法》第一百一十條和《行政訴訟法》第四十九條的規定，這三種強制措施的適用情形均比較簡單，處罰也較為輕緩，且《解釋》對著三種強制措施也未再做詳細闡述。因此，有學者直接將其排除在非刑事司法賠償之外。對此，本人不贊同，與第一種情形一樣，本人始終認為，無論損害是否嚴重，只要符合違法并造成損害，就應當予以賠償，否則，易造成濫用這三種強制措施的現象。當然法院的違法行為是受害人的過錯引起的情形除外。

　　3、罰款、拘留。《國賠法》對受害人權益的保護主要集中在人身權與財產權兩方面，且《解釋》中又進一步補充了違法采取妨害訴訟的罰款、拘留兩種強制措施的情形�？梢�，當人民法院違法的適用了這種強制措施，造成受害人的人身權、財產權損害時，當然應當歸入國家賠償的范圍。

　　4、刑事責任。在訴訟參與人妨害訴訟的強制措施中，刑事責任是最嚴重的強制措施，直接剝奪了妨害訴訟的參與人的人身自由，當人民法院違法適用時，是對人身權的嚴重侵犯。因此法條在規定適用前提時，均強調“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。毫無疑問，當人民法院違法適用了這種妨害訴訟的強制措施，造成受害人損害時，引起國家賠償。但是否屬于非刑事司法賠償一直存在疑問。有學者直接將這種情形定義為刑事賠償，認為在這種情形下，引起賠償的性質已經變更。本人認為，這種情形的確與《國賠法》第十七條規定的刑事賠償的情形存在重合，但在審理程序上出入很大。根據《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第一百二十五、一百二十六條的規定，在追究“哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的”相關人員的刑事責任時，直接由原審理民事訴訟、行政訴訟案件的審判組織予以判決。在“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定”構成刑事責任的，則由人民法院刑事審判庭受理并予以判決�？梢姡�妨害民事、行政訴訟中處以刑事責任的程序與普通刑事犯罪的程序不同，審判組織也不依犯罪地等規定確定，而審判組織作為重要的賠償義務機關，不能模糊界定。因此，本人認為，這種情形下，雖然請求國家賠償的程序與刑事賠償相同，但仍不能簡單將其歸入刑事賠償，仍應將其定性為非刑事司法賠償。

　　二、免責事由與注意事項

　　違法采取強制措施，構成賠償的情形有五種，第一，沒有妨害訴訟而采取強制措施。第二，不符合采取強制措施的條件，錯誤的采取了強制措施。第三，使用強制措施過渡，造成不應有的損害。第四，適用強制措施的種類錯誤。第五，程序錯誤。�對于上述情形，并非只要造成損害時，就應當予以賠償。法律還規定了幾項免責事由，《解釋》第七條規定：第一，當違法采取的妨害訴訟的強制措施是人民法院工作人員與行使職權無關的個人行為時，國家不承擔呢賠償責任。第二，因不可抗力造成損害后果的。此外本人認為還可以增加一點，當人民法院的違法行為是受害人的過錯引起的，也不能要求國家賠償。

　　除上述免責事由之外，還有一種情形值得注意。即民事制裁與妨害訴訟的強制措施的區分。根據《民法》第一百三十四條規定，“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”民事制裁和妨害訴訟強制措施在表現形式上有相似之處，都可訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留。那么在制裁錯誤的情形下，是否能引起國家賠償呢?答案當然是否定的，因為兩者有明顯的差異：一是法律根據不同，前者依據實體法民法通則，后者根據程序法民事訴訟法;二是二者適用的目的不同，強制措施的目的是排除妨礙，保障訴訟活動正常進行，而民事制裁的目的是維護國家和社會公共利益。因此，民事制裁不同于妨害訴訟強制措施�！秶�賠法》第三十八條規定的賠償范圍只納人了強制措施而沒有規定民事制裁，根據賠償法定原則，民事制裁錯誤不屬國家賠償范圍。

　　注釋：

　　馬懷德.民事、行政訴訟中的國家侵權損害賠償[J].行政法學研究，1994(2).

　　秦戈兵.淺談我國非刑事司法賠償制度及實踐[J].廣西法學，1996(6).