偵查技術(shù)是我國公安警察經(jīng)常用到的一項技術(shù)，在追捕犯人的過程中都需要一些偵查技術(shù)和措施。在我國刑事訴訟法中也對此進行了相關(guān)的規(guī)定，本文是一篇職稱范文，主要針對我國技術(shù)偵查措施進行了一些研究和論述。

 　　論文摘要 現(xiàn)代法治國家刑訴理念堅持的是，當(dāng)懲罰犯罪與保護人權(quán)相沖突時側(cè)重于維護人權(quán)。而我國修訂后的《刑事訴訟法》第148條關(guān)于技術(shù)偵查措施與上述理念存在沖突，本文嘗試分析并試圖解決上述沖突，以期為此項偵查措施之完善盡量貢獻一份綿薄之力。

　　論文關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查措施,懲罰犯罪,保障人權(quán),社會危害性

　　一、困惑之緣起

　　現(xiàn)代刑法理論一般認為，一個行為之所以要被刑法所規(guī)制，從本質(zhì)來說就是因為該行為有嚴(yán)重的社會危害性，其表現(xiàn)為兩個方面：一是該行為主體的主觀惡性很深;二是該行為客觀上給社會造成了很大損害。所以要對該行為之主體施以懲戒，使其不敢再犯或者再犯的可能性降低，這就是我們通常所說的特殊預(yù)防;同時也降低犯罪人以外的人之初犯可能性，也就是我們所說的一般預(yù)防。如何理解一般預(yù)防?這就牽涉到犯罪的傳染性理論。正如美國著名犯罪學(xué)家埃德溫.H.薩瑟蘭所說的“犯罪總與不良交往有關(guān)，它和任何復(fù)雜行為一樣，在實施以前得有一個學(xué)習(xí)過程”。而且他根據(jù)巴普洛夫的經(jīng)典反射原理，認為犯罪的學(xué)習(xí)過程就是一種個體對某種刺激建立特定反應(yīng)的過程。薩瑟蘭的研究充分揭示了犯罪的習(xí)得性，因而也表明了犯罪的傳染性。也因為犯罪具有傳染性，犯罪份子本身是一個犯罪傳染源，所以需要將其進行改造，去掉其身上傳染的屬性，這就是一般預(yù)防。

　　然而，無論是對已然之罪的特殊預(yù)防還是對未然之罪的一般預(yù)防，歸根結(jié)底還是為了維護統(tǒng)治階級意欲維護的包括國家主權(quán)，領(lǐng)土完整，社會制度，人身權(quán)利，民主權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)等社會存在的基本條件，因為這些都是統(tǒng)治關(guān)系的集中表現(xiàn)。所以，保護人權(quán)自然是懲罰犯罪的應(yīng)有之意，似乎是依附于懲罰犯罪的，但是其卻有自身獨立的價值，原因在于，犯罪作為個體反抗統(tǒng)治秩序的行為是客觀存在，是不以統(tǒng)治階級的意志為轉(zhuǎn)移的，而犯罪的客觀存在性決定了國家只可能盡可能降低犯罪率，將犯罪控制在統(tǒng)治階級所能接受的范圍之內(nèi)，而不是試圖完全消除犯罪這種客觀存在，這是違背社會發(fā)展規(guī)律的。而對人權(quán)保護的好壞與否，直接關(guān)系到主體對法律的信仰與遵守程度，也就直接關(guān)系到犯罪率的高與低。因為根據(jù)罪刑法定原則可知，犯罪行為有社會危害性，但不是所有具有社會危害性的行為都是犯罪，只有那些經(jīng)過立法者精心挑選的以刑事違法性的方式表現(xiàn)出來的有嚴(yán)重社會危害性的行為才是犯罪行為。所以“無刑事法律，即無犯罪”，只要主體遵守刑事法律，那么任何人都不會成為犯罪嫌疑人。

　　因此，正確認識并且妥善處理懲罰犯罪與保護人權(quán)這二者之間的關(guān)系就成為一國刑事領(lǐng)域特別是刑事立法領(lǐng)域的重要理論與實踐問題，如果處理得當(dāng)，那么二者就會形成一個良性循環(huán)，反之則有可能社會和個人兩受其害。那么如何把握好這二者之間的關(guān)系呢?筆者認為，一般情況下，懲罰犯罪自動意味著保護人權(quán)，這應(yīng)該是一個順其自然的結(jié)果。可是如果在懲罰犯罪行為過程中出現(xiàn)侵犯人權(quán)尤其是犯罪嫌疑人的人權(quán)的行為，我認為就應(yīng)當(dāng)通過一定的程序?qū)⑦@種侵權(quán)行為予以反制，否則就會出現(xiàn)打著法治的旗號卻干著侵犯人權(quán)的情形，這無異于以暴易暴，而這是為現(xiàn)代法治國家所不容許的。正如我國著名刑法學(xué)家陳興良教授在其《死刑不能承受之重》一文中所言“報應(yīng)的公正當(dāng)然有其合理性，但它又是一種較為原始的公正、一種低層次的公正。我們更需要一種超越報應(yīng)的公正。通過壓制性措施獲得的社會穩(wěn)定并不等于社會和諧，長治久安也不是建立在刑罰壓制之上的。”所以，國家通過刑訴程序追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任不只是為了單純的報復(fù)他之前的危害社會的行為，更多的是通過刑罰的威懾力使再犯可能和初犯可能盡量降到最低，以期達到一個維護人權(quán)的目的。

　　從上述意義上來考量，懲罰犯罪與保障人權(quán)似乎更多不是以原因和結(jié)果關(guān)系出現(xiàn)，而是以手段和目的的關(guān)系出現(xiàn)，前者是手段，后者是目的。而這恰好也是和刑法的謙抑性相印證的，由刑法謙抑性理論可知，當(dāng)刑法對一個犯罪行為無效果，或者用諸如民事，行政，道德等手段來調(diào)整能起到和刑法規(guī)制同樣的效果，或者動用刑法成本太高的時候，就盡量不用刑法。這里的謙抑性就暗含了刑法的目的不是單純的報應(yīng)，而是預(yù)防與抗制犯罪，以期達到人權(quán)保障的目的。既然懲罰犯罪的目的更多的是基于人權(quán)保障的考量，那么，如果說在懲罰犯罪的過程中又實施了侵害犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的行為，是不是與刑法的初衷是背道而馳的呢?因為，犯罪嫌疑人也是人，基于人的本性也享有人之所以為人的一些權(quán)利。“從一個國家監(jiān)獄的文明程度可以窺視這個國家的法治水平”這句法諺也很直白的說明了人權(quán)的保障與否是不以犯罪存在與否為前提的，一個人只要還具有權(quán)利能力，就不會因為他有犯罪行為而喪失人權(quán)。如果，刑法對犯罪者的人權(quán)予以區(qū)別對待，那么其將很難自圓其說，屆時，刑法將會陷入進退兩難的尷尬境地。也是基于此，我國刑法學(xué)界將懲罰犯罪與保障人權(quán)至于同等重要的地位，當(dāng)二者發(fā)生沖突時側(cè)重于維護人權(quán)。這理應(yīng)是我國刑事訴訟法立法與司法所應(yīng)當(dāng)遵循的理念或者原則，然而，筆者在閱讀修訂后的《刑事訴訟法》第148條之規(guī)定時感覺到了該條不足與欠缺，并且試圖從提供一些建議，以使該條之規(guī)定能和保障人權(quán)之目的相符合。

　　二、《刑事訴訟法》有關(guān)技術(shù)偵查措施規(guī)定之不足

　　2012年新修訂的《刑事訴訟法》第148條規(guī)定“公安機關(guān)，人民檢察院對于各自法定范圍內(nèi)的案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”。 技術(shù)偵查措施是相對于傳統(tǒng)偵查措施而言的，是指偵查機關(guān)運用現(xiàn)代科學(xué)知識，方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。從懲罰犯罪的角度來說，技術(shù)偵查措施的合法化無疑是為了適應(yīng)犯罪率的有所攀升與作案手段的越來越技術(shù)化，這一點無可厚非。但是筆者認為該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，賦予了偵查機關(guān)太大的自由裁量權(quán)，容易造成對公民人權(quán)的侵犯。

　　首先何為“根據(jù)偵查犯罪的需要”這里沒有一個標(biāo)準(zhǔn)，沒有標(biāo)準(zhǔn)一方面可以賦予偵查機關(guān)更大的靈活性，使其可以面對具體情況采取自認為與之相適應(yīng)的措施，以提高懲罰犯罪的效率;另一方面，也置公民的人權(quán)于時刻被侵犯的危險境地，有違人權(quán)保障之嫌疑。誠然，該條對技術(shù)偵查的案件范圍做了硬性規(guī)定，但是這畢竟只是劃定了一個范圍，在這個范圍之內(nèi)何種情況屬于需要采取技術(shù)偵查措施，何種情況屬于不需要采取的，還是賦予了偵查機關(guān)相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。而事實就是，最好的法律往往是那些賦予決策者最小自由裁量權(quán)的法律。

　　其次，對于 “嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”之規(guī)定也很含糊。嚴(yán)格的含義是什么，什么樣的程序才是嚴(yán)格的，立法沒有規(guī)定此為其一;其二、批準(zhǔn)的主體是誰?是由偵查機關(guān)自己立案自己批準(zhǔn)還是報一個中立的機構(gòu)比如法院來批準(zhǔn)呢?該條沒有明確規(guī)定。從保護人權(quán)這一角度來看，將批準(zhǔn)權(quán)交給一個中立的第三方無疑更符合，也更符合人民關(guān)于公正的理解，因為根據(jù)西方的自然公正理念，任何人都不得做自己案件的法官。而自我監(jiān)督(批準(zhǔn))實在有為自然公正之理念。而從訴訟效率來說，自立自批似乎更恰當(dāng)，但這似乎與我國刑事訴訟法所堅持的“公正優(yōu)先，兼顧效率”理念是格格不入的。但是不管怎么樣，立法上對這些理應(yīng)進一步具體化，否則解釋上和實際執(zhí)行中就會有很大空間，很難真正落實所謂嚴(yán)格。

　　最后，也是最重要的，在當(dāng)前的立法下，技術(shù)偵查措施的使用容易導(dǎo)致侵犯人權(quán)的情況下，立法者卻對此采取了無視，也就是此次刑事訴訟法并未規(guī)定違法使用技術(shù)偵查措施或者侵犯人權(quán)的法律后果，這種與《憲法》、《刑事訴訟法》規(guī)定的保障人權(quán)理念相悖的情況與其說是疏忽倒不如說是立法者的有意為之，即立法者在面對當(dāng)前日益復(fù)雜的犯罪手段與犯罪形態(tài)時，選擇了將懲罰犯罪置于保障人權(quán)之前，準(zhǔn)確的說是將其置于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)之前;選擇了訴訟效率優(yōu)于訴訟公正。筆者堅信，立法者的初衷是好的，是為了更快的懲罰犯罪，以期更好的保護人權(quán)。只是如筆者前文所述，犯罪嫌疑人也是人，在未經(jīng)法院對其作出有罪判決前其是無罪之人，何況他的人權(quán)不會因為其實施了危害社會的行為而和其他公民有所差別。而且在現(xiàn)代法治社會，任何人都是潛在的犯罪嫌疑人，所以該條這么規(guī)定從法理是說不過去的。

　　三、完善建議

　　第一，啟動程序和批準(zhǔn)程序相分離。在我國的司法實踐中往往都是由公安機關(guān)，檢察院自己啟動技術(shù)偵查措施程序，自己批準(zhǔn)該程序，并交由公安機關(guān)執(zhí)行。如前文所述，自己立案自己批準(zhǔn)是有違自然公正理念的，也不利于人權(quán)特別是犯罪嫌疑人人權(quán)的保護。所以有必要將此程序的啟動權(quán)和審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)相分離。具體來說，就是該程序的啟動權(quán)還是由公安機關(guān)和檢察院來行使，而審批權(quán)則交給一個中立的不承擔(dān)追訴職責(zé)的第三方。縱觀西方各國，盡管其訴訟理念有所不同，偵查權(quán)的行使方式也不盡一樣，但是有一點是殊途同歸的，就是強調(diào)法官對偵查程序的介入，以使偵查權(quán)受到司法權(quán)的制約⑥。比如美國，如辦案時確實需要采用竊聽方法時，必須有法院頒發(fā)的偵聽證;在德國，監(jiān)視電訊往來的決定權(quán)屬于法官;在法國，預(yù)審法官為了偵查可以決定截留，登記和抄錄郵電通訊。參考國外的成功做法以及刑事訴訟本身的發(fā)展規(guī)律，我國刑事訴訟法也應(yīng)當(dāng)賦予法院審批技術(shù)偵查措施的權(quán)力，而且考慮到技術(shù)偵查措施巨大的侵犯人權(quán)的危險性，應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)的上級法院審批，以此來促使偵查機關(guān)更加慎重的對待技術(shù)偵查措施。

　　第二，技術(shù)偵查措施只有在符合比例原則的前提下才能使用。在刑訴里面，比例原則主張，職權(quán)性訴訟行為應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)其所要保護的國家利益和公共利益，但是其所要保護的第一位的客體則是被追訴人的合法權(quán)利和利益，防止偵查機關(guān)，公訴機關(guān)，審判機關(guān)職權(quán)性訴訟行為的不當(dāng)侵害，一旦發(fā)生國家利益與追訴人權(quán)利的對撞，國家機關(guān)也只能選擇對該公民損害最小的手段。具體來說可以這樣設(shè)想：偵查機關(guān)原則上一定要先經(jīng)過相當(dāng)程度的調(diào)查取證，掌握一定數(shù)量的線索和證據(jù)，在綜合評價的基礎(chǔ)上認為常規(guī)的，傳統(tǒng)的偵查措施難以完成調(diào)查取證任務(wù)的情況下，才能將案件送交法院審批走技術(shù)偵查措施程序，法院經(jīng)過專門的司法審查程序，認為符合法定條件，才頒發(fā)許可令狀，然后公安機關(guān)根據(jù)許可令狀才能執(zhí)行技術(shù)偵查措施。當(dāng)然，如果存在“緊急情況”，則偵查機關(guān)可以先行采取技術(shù)偵查措施，但是在其采取技術(shù)偵查措施后要立即將情況報告給法院，由法院在聽取偵查人員與犯罪嫌疑人及其辯護人雙方的意見后做出書面裁定。如果辯方對此裁定不服的，應(yīng)該允許其向做出該裁定的法院提出申訴，申訴的內(nèi)容自然是該技術(shù)偵查措施是否合法，有沒有侵犯其人權(quán)。如果辯方對法院的申訴決定依然不服的，則應(yīng)當(dāng)允許其向該法院的上級法院提出上訴，而且參照普通的二審程序，如果辯方對二審裁定依然不服的，如果有新的證據(jù)的，還可以依照審判監(jiān)督程序提出再審。這樣就把偵查活動納入到了“訴訟化”軌道，從而使犯罪嫌疑人的合法權(quán)利在受到技術(shù)偵查行為的不當(dāng)侵害時，有一個合法的救濟渠道。

　　筆者認為，技術(shù)偵查措施猶如一把雙刃劍，如若立法健全且用之得當(dāng)，那么會起到懲罰犯罪保障人權(quán)的雙重目的，反之，如若立法缺位，或者缺乏有效的制約手段或者程序保障措施，那么其就猶如懸在公民頭上尤其是犯罪嫌疑人頭上的達摩克利斯之劍，隨時威脅公民的人權(quán)，正如英國上議院大法官丹寧所說“保護社會本身不受犯罪行為危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風(fēng)”⑦。因此，我們有理由對技術(shù)偵查措施給與足夠的關(guān)注度，使其充分發(fā)揮懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重目的，而這也是筆者行此文的終極目的。

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