(10)每一支付證書中只包括已經被合理證明并到期應付的款額,當承包商提供的證據不能證明全部索賠款額時,承包商僅僅有權獲得他已經證明的那一部。
(11)本款的規定是與合同中其他與索賠有關的規定相互補充的,根據承包商違反的程度,承包商即失去相應的索賠權。
雖然條款規定了工程師答復索賠的時間限制,但有意思的是,合同并沒有規定,如果工程師沒有在規定的時間內給出答復,則如何處理。按照等價原則,既然承包商違反時間規定就失去索賠權,因此工程師不在規定時間答復,也應認為他已經批準了索賠,雖然在實踐中有時做法比較有彈性,但若出現爭端等問題時,也許時間方面的問題就會構成實質問題,這一點,無論業主、工程師還是承包商,都應注意。
工程師可以要求承包商提交進一步的證據,但此情況下,也應將原則性的答復在上述時間內給出,我個人認為,這一規定對承包商來說頗為有利。因為在實踐中,出于種種原因,工程師一方面對一些合理的索賠不愿意批準,但同時又害怕影響承包商實施工程的積極性,往往以承包商證據不充分為理由,拖延批準索賠,待承包商基本完工后,承包商無法“控制”項目后,再拒絕索賠。這一規定,避免了工程師這種行為。
6.3索賠的發生和分類、依據
6.3.1索賠的起因
在施工過程中,引起索賠的原因是很多的,主要如下所列:
(1)風險分擔不均。這是國際工程承包業受“買方市場”現狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情況下,中標的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風險,彌補各種風險引起的損失。這就是工程索賠中承包商的索賠案數遠遠超過業主反索賠案數的原因。
(2)施工條件變化。土建工程施工與地質條件密切相關,如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經驗的承包商也無法事前預料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。
(3)工程變更。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表中所列工程量的15%以上時,或者在施工過程中,工程師指令增加新的工作、改換建筑材料、暫停或加速施工等變更必然引起新的施工費用,或需要延長工期。所有這些情況,承包商都可提出索賠要求,以彌補自己不應承擔的經濟損失。
(4)工期拖延。施工過程中,由于受天氣、地質等因素影響,經常出現工期拖延。如果工期拖延的責任在業主方面,承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠;如果責任在承包商方面,則應自費采取趕工措施,搶回延誤的工期,否則應承擔誤期損害賠償費。
(5)業主違約。指業主未按規定為承包商施工提供條件,未按規定時限向承包商支付工程款,工程師未按規定時間提供施工圖紙、指令或批復,或者由于業主堅持指定的分包商等。
(6)合同缺陷。按FIDIC合同條件,由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏,引起支付工程款時的糾紛,由工程師做出解釋。但是,如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時,則屬于業主方面的責任,承包商有權提出索賠。
(7)工程所在國家法令變更。如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等,都可能引起施工費用增加,按國際慣例,允許給承包商予以補償。變更的時間標準,是從投標截止日期(一般均為開標日期)之前的第28天開始。
6.3.2索賠的分類
按施工索賠的目的可分為工期索賠和經濟索賠。
(1)工期索賠。即承包商向業主要求延長施工時間,使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣,承包商可以避免承擔誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中,誤期損害賠償費是用以補償業主由于工程項目較晚投入運行而受的經濟損失,按日計算賠償金,可以累計達到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規定了可以延長工期的5種情況,給承包商賦予了工期索賠權。
(2)經濟索賠。即承包商向業主要求補償不應該由承包商自己承擔的經濟損失或額外開支,也就是取得合理的經濟補償。前提是:在實際施工過程中所發生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用;而這項費用超支的責任不在承包商方面,也不屬于承包商的風險范圍。具體地說,施工費用超支主要來自2種情況:一是施工受到干擾,導致工作效率降低;二是業主指令工程變更或產生額外工程,導致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用或額外費用,承包商有權索賠。
6.3.3索賠的依據
為了達到索賠的目的,承包商要進行大量的索賠論證工作,來證明自己擁有索賠的權利,而且所提出的索賠款額是準確的,即論證索賠權和索賠款額。對于所有的施工索賠而言,以下10個方面的資料是不可缺少的。
(1)招標文件。它是工程項目合同文件的基礎,包括通用條件、專用條件、施工技術規程、工程量表、工程范圍說明、現場
水文地質資料等文本,都是工程成本的基礎資料。它們不僅是承包商投標報價的依據,也是索賠時計算附加成本的依據。
(2)投標報價文件。在投標報價文件中,承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算,對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析,對施工所需的設備和材料列出了數量和價值,對施工過程中各階段所需的資金數額提出了要求等等。所有這些文件,在中標及簽訂施工協議書以后,都成為正式合同文件的組成部分,也成為施工索賠的基本依據。
(3)施工協議書及其附屬文件。在簽訂施工協議書以前合同雙方對于中標價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀要文件中,如果對招標文件中的某個合同條款作了修改或解釋,則這個紀要就是將來索賠計價的依據。
(4)來往信件。如工程師(或業主)的工程變更指令、口頭變更確認函、加速施工指令、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等,這些信函(包括電傳、傳真資料)都具有與合同文件同等的效力,是結算和索賠的依據資料。
(5)會議記錄。如標前會議紀要、施工協調會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術討論會議紀要、索賠會議紀要等等。對于重要的會議紀要,要建立審閱制度,即由作紀要的一方寫好紀要稿后,送交對方傳閱核簽,如有不同意見,可在紀要稿上修改,也可規定一個核簽期限(如7d),如紀要稿送出后7d內不返回核簽意見,即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是很必要的。
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