社會化后的鑒定機構(gòu)不可避免地商業(yè)化運作，是虛假鑒定產(chǎn)生的重要原因。本文分析了虛假鑒定中的商業(yè)因素，認(rèn)為鑒定意見真正的消費方與實際購買方不一致;鑒定機構(gòu)的生存發(fā)展需求和鑒定的商業(yè)運作與鑒定機構(gòu)的公益性之間的矛盾，是目前導(dǎo)致虛假鑒定的重要原因。綜合上述原因，提出通過規(guī)范鑒定服務(wù)購買方行為、調(diào)整鑒定機構(gòu)和鑒定人的收入結(jié)構(gòu)、借鑒公益事業(yè)商業(yè)化先例、完善鑒定服務(wù)監(jiān)管系統(tǒng)等方式對虛假鑒定進(jìn)行治理。

　　一、問題的提出

　　當(dāng)前的法治環(huán)境越來越重視證據(jù)的作用，民間常有“打官司就是打證據(jù)”之說。證據(jù)的種類很多，鑒定意見由于其專業(yè)性和科學(xué)性，被認(rèn)為是“鐵證”。鑒定中的司法鑒定更是被法庭所青睞，成為影響法庭判案的關(guān)鍵因素。因此，鑒定人尤其是司法鑒定人被譽為案件事實的“實證法官”。

　　多年以來，法院“自審自鑒”、檢察院“自訴自鑒”的問題一直引發(fā)法律界的詬病。2005年2月28日，我國《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》發(fā)布，使得我國司法鑒定機構(gòu)除部分保留于偵查機關(guān)內(nèi)部、服務(wù)于偵查活動外，其余全面社會化。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，司法鑒定機構(gòu)社會化后，其自籌自支費用比例由2005年的58.70%上漲到2013年的85.20%[1]。

　　這些數(shù)據(jù)顯示社會司法鑒定機構(gòu)如商業(yè)機構(gòu)一樣，自負(fù)盈虧。這導(dǎo)致了很多鑒定機構(gòu)和鑒定人為了生存壯大，不得不開啟商業(yè)化運作形式。但由于鑒定的特殊性，消費者和法官均難以自身判斷其質(zhì)量的優(yōu)劣、服務(wù)的好壞，虛假鑒定滋生不斷。

　　我國法律法規(guī)上很早就有對虛假鑒定的規(guī)定，如1989年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、原衛(wèi)生部關(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》中規(guī)定“鑒定人在鑒定過程中徇私舞弊、故意虛作假鑒定的，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任”。1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中規(guī)定“鑒定人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)核實鑒定人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系，告知鑒定人應(yīng)該如實地提供鑒定意見和有意作虛假鑒定的要負(fù)的法律責(zé)任”。1999年《重慶市司法鑒定條例》規(guī)定“鑒定人、復(fù)核鑒定人故意作虛假鑒定的，由有關(guān)單位依法給予行政處分，市司法行政部門可對面向社會服務(wù)的鑒定機構(gòu)處一萬元以上三萬元以下罰款”。

　　2005年前寧夏、山西、河北等多地司法鑒定管理條例均對虛假鑒定行為的處罰予以了規(guī)定。2005年之后，國家各個部門和多地司法鑒定管理條例加大了對虛假鑒定的處罰力度;如2014年《福建省司法鑒定管理條例》規(guī)定“司法鑒定人故意作虛假鑒定的，由省人民政府司法行政部門吊銷《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

　　二、研究虛假鑒定中商業(yè)因素的必要性

　　虛假鑒定問題的研究起源于自然科學(xué)，因為只有當(dāng)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步到一定程度，才有流程化的科學(xué)研究步驟，從而客觀地認(rèn)清事實，識別與事實不符的鑒定意見。虛假鑒定問題的研究進(jìn)入社會學(xué)領(lǐng)域，主要在于其自然科學(xué)屬性對整個人類社會運作的深刻影響，因此引起了社會學(xué)領(lǐng)域?qū)μ摷勹b定問題的重視。

　　在國外，尤其是在歐美等國家，主要針對“false identification”，即錯誤鑒定，開展研究，較少見專門針對虛假鑒定的研究。由于其司法商業(yè)化運作程度高，主要通過法庭質(zhì)證等排除虛假證據(jù)，因此，更是少見對其商業(yè)化因素的研究。

　　在我國，涉及虛假鑒定問題的研究多見于國外鑒定制度的研究、我國鑒定制度的研究。如在國外鑒定制度的研究中，2002年廈門大學(xué)法學(xué)院閆曉旭介紹了英美可能有利于減少虛假鑒定的產(chǎn)生的鑒定結(jié)論披露規(guī)定[4]。2003年日本國立一橋大學(xué)法學(xué)院王云海介紹了日本鑒定人故意進(jìn)行虛假鑒定時構(gòu)成“虛假鑒定罪”，必須承擔(dān)刑事責(zé)任等[5]。

　　在我國鑒定制度的研究中，有涉及法律層面的，如有學(xué)者認(rèn)為針對虛假鑒定的法律適用范圍較窄、適用性欠缺等[6];有涉及證據(jù)采信研究領(lǐng)域的，如完善鑒定人出庭作證制度、引進(jìn)專家輔助人制度、加強法庭質(zhì)證的實質(zhì)化有利于識別和降低虛假鑒定行為[7];也有涉及鑒定人制度方面的，如2005年司法鑒定體制改革之前，認(rèn)為虛假鑒定頻發(fā)的原因有公檢法內(nèi)部設(shè)立鑒定機構(gòu)、有效監(jiān)督和追責(zé)制度的缺乏、鑒定人資格無限制狀態(tài)等[8,9,10]。

　　三、虛假鑒定中商業(yè)因素及形成原因分析

　　商業(yè)是以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟(jì)活動[17]，即商業(yè)至少需要由買方、賣方、商品和交換四個方面構(gòu)成。鑒定社會化，尤其是司法鑒定社會化后，鑒定服務(wù)結(jié)果，即鑒定意見書就成了商品。鑒定機構(gòu)和鑒定人就成了提供這種商品的賣方。享受或使用鑒定意見書的人員或機構(gòu)就成為這種商品的買方。交換形式是市場化下的自由交易。凡是可影響到鑒定意見買賣的因素均為鑒定服務(wù)過程中的商業(yè)因素。

　　虛假鑒定通常是指鑒定人不依據(jù)案件事實證據(jù)或依據(jù)不實證據(jù)作出的與事實不符的鑒定意見，即虛假錯誤的鑒定意見。依據(jù)商業(yè)構(gòu)成的四個方面，虛假鑒定意見即為商品;虛假鑒定有買方，即有人愿意購買虛假鑒定意見;虛假鑒定有賣方，即有鑒定機構(gòu)或鑒定人愿意提供虛假鑒定意見;虛假鑒定意見的買賣雙方能夠通過某種形式達(dá)成交易。

　　虛假鑒定意見顯然是不合格的商品，為何還有消費者愿意為此買單?甚至主動為此買單?虛假鑒定會損害鑒定行業(yè)的公信力，損害司法公正，增加司法成本，國家和各級地方政府一直以來對故意出具虛假鑒定嚴(yán)厲打擊，為何少量鑒定機構(gòu)和鑒定人依然愿意鋌而走險?近幾年甚至有愈演愈烈的跡象?這其中原因值得深思。歸納起來，筆者認(rèn)為主要有以下幾個方面的原因。

　　(一)鑒定意見真正的消費方與實際購買方不一致

　　鑒定主要分為司法鑒定與商業(yè)鑒定。司法鑒定一般是指法醫(yī)鑒定、文件檢驗鑒定、痕跡鑒定、聲紋鑒定、電子物證鑒定、環(huán)境損害鑒定等，是被司法部門納入管理的必須由專業(yè)人員解決專門問題而進(jìn)行的活動。

　　司法鑒定是國家司法活動的重要組成部分，在維護(hù)司法公正、化解社會矛盾、解決社會紛爭、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定中具有不可替代的重要作用。商業(yè)鑒定一般是指那些沒有被司法部門納入管理，但也需要專業(yè)人員解決專門問題的鑒定活動，如文物鑒定、珠寶鑒定等。從本質(zhì)上來說，都是為了某項目的必須由專業(yè)人員解決專門性問題的鑒定活動。

　　無論是司法鑒定還是商業(yè)鑒定，鑒定意見的購買方往往和真正的消費方不一致;如在我國司法實踐中，司法鑒定意見定性為幫助法官對案件進(jìn)行判斷的專業(yè)性證據(jù)，因此司法鑒定意見的消費方應(yīng)是法官。但在實際情況中，司法鑒定意見的購買方往往是法庭訴訟的一方，要么是起訴方，要么是質(zhì)疑之前鑒定意見的被告方，即實際購買方是訴訟方。

　　訴訟方的需求是希望鑒定意見對自己勝訴有幫助，因此他們會想方設(shè)法購買利于自己的鑒定意見書。再如珠寶鑒定中，實際需要珠寶鑒定證書的是使用珠寶的消費者，因為大多數(shù)消費者不具備專業(yè)珠寶知識，購買珠寶時如果同時有鑒定證書，就能保證自己買的珠寶是真正的珠寶。

　　但在實際操作中，珠寶在賣給消費者之前已有鑒定部門出具了鑒定意見。因此，實際的購買方為商家，商家的目的是使得自己的珠寶更好售賣和賣出更好的價格;可能造成真正的購買方力尋能提高自家珠寶價值的以假當(dāng)真、以次充好的鑒定意見。

　　由此可見，真正的消費者和實際購買方不一致，他們的核心需求也不一致，為虛假鑒定埋下了隱患。

　　(二)鑒定機構(gòu)的生存發(fā)展需求

　　無論是社會化的司法鑒定機構(gòu)還是商業(yè)鑒定機構(gòu)，目前均有相當(dāng)一部分自負(fù)盈虧。由于部分鑒定項目入門門檻過低，鑒定市場野蠻生長，為了維持生存，部分鑒定機構(gòu)開始惡意競爭。同時，鑒定技術(shù)的日新月異和高投入，使得部分以儀器檢測為主的鑒定項目成本水漲船高，而鑒定價格卻漲幅較少，因此近幾年虛假鑒定涉及案件類型從以往主觀性較強的項目逐漸向客觀性強的項目擴散，呈現(xiàn)愈演愈烈之勢。

　　不僅如此，商業(yè)化的鑒定機構(gòu)如商業(yè)化運作的企業(yè)一樣，在體現(xiàn)自身企業(yè)優(yōu)劣上，營收數(shù)量的多少、純利潤的高低成了彰顯自身企業(yè)優(yōu)勢的一種重要表現(xiàn)形式，也成為吸引更多人才進(jìn)入企業(yè)的重要指標(biāo)之一，也成為自我發(fā)展的經(jīng)濟(jì)來源和重要動力。

　　出具不那么明顯的虛假鑒定意見可以在原有合法鑒定收入以外增加額外收益，還可以滿足案件提供方的需求，維持一部分案件來源。因此，出具虛假鑒定意見對于小部分鑒定機構(gòu)和鑒定人來說，就成了生存和通往成功的快捷通道。

　　(三)鑒定的商業(yè)運作與鑒定機構(gòu)的公益性之間存在矛盾

　　在我國，很多學(xué)者認(rèn)為鑒定應(yīng)堅持公益性，尤其是司法鑒定，主要原因有以下幾點：

　　一是國家最初對司法鑒定的功能界定，主要被定位為輔助公檢法機關(guān)辦案或查明案件事實的司法保障制度。而司法具有公益性，司法鑒定也應(yīng)當(dāng)具有公益性。

　　二是我國將鑒定人定位為中立的訴訟參與人，鑒定人也常被稱為科學(xué)法官、法官助手，被賦予了高于證人的訴訟地位。

　　三是公益性是鑒定科學(xué)性的本質(zhì)要求。鑒定是鑒定人運用專門知識或科學(xué)技術(shù)和方法解決訴訟中涉及的專門性問題，只有堅持公益性，鑒定活動才能符合科學(xué)的一般規(guī)律，鑒定人才能做出客觀理性的判斷。盡管鑒定堅持公益性理由看起來很充分，但其公益性與鑒定的商業(yè)運作之間存在多處矛盾之處。主要表現(xiàn)在兩個方面：

　　一方面是過度商業(yè)化的鑒定機構(gòu)沒有保持公益性的立身之本。1998年司法行政機關(guān)開始主管面向社會服務(wù)的鑒定機構(gòu)與鑒定人之后，社會鑒定機構(gòu)如雨后春筍般成立。尤其在2005年以后，法院、檢察院撤銷了鑒定機構(gòu)，公安機關(guān)的鑒定機構(gòu)也不再面向社會提供鑒定服務(wù)。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，越來越多的各種商業(yè)鑒定業(yè)務(wù)應(yīng)運而生。為了滿足社會鑒定需求，我國出現(xiàn)了大量自負(fù)盈虧的社會鑒定機構(gòu)，它們不同于司法機關(guān)的內(nèi)部鑒定機構(gòu)，也不同于國家企事業(yè)單位的鑒定機構(gòu)，它們必須以贏利為主要目的才能生存。

　　另一方面是過分商品化的鑒定意見書，無法割斷與訴訟雙方的利益來往。鑒定人的中立地位，將決定鑒定人在參與鑒定時是否保持客觀，是否只服從科學(xué)知識和相關(guān)法律規(guī)定。科學(xué)的本質(zhì)是求知而非求利[18]。鑒定人在鑒定過程中，保持客觀中立的立場將直接影響著鑒定意見的科學(xué)性和可靠性[19]。因此，有學(xué)者認(rèn)為鑒定市場化的運作模式，使得鑒定機構(gòu)、鑒定人在經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下很難保持客觀性和中立性[1]。虛假鑒定正是這種矛盾下的產(chǎn)物。

　　四、虛假鑒定的治理建議

　　(一)規(guī)范鑒定服務(wù)購買方行為

　　人們常說“有需求就會有市場”。厘清鑒定服務(wù)真正的消費方和服務(wù)方，嚴(yán)格規(guī)范讓鑒定服務(wù)的真正消費與服務(wù)方直接對接，讓鑒定人了解真正消費者的需求，讓真正的消費者為自己咨詢專業(yè)意見買單，有利于減少虛假鑒定的產(chǎn)生。

　　例如，由司法部門或市場有關(guān)部門，通過一定規(guī)則遴選出符合部分要求的鑒定機構(gòu)，讓司法部門與市場有關(guān)部門與他們的服務(wù)對象共同選擇合適的鑒定機構(gòu)，然后出具鑒定。

　　(二)調(diào)整鑒定機構(gòu)和鑒定人的收入結(jié)構(gòu)

　　鑒定服務(wù)的商業(yè)化運作是過度市場化下的鑒定機構(gòu)和鑒定人生存和商業(yè)追求的必經(jīng)之路。調(diào)整鑒定人和鑒定機構(gòu)的收入結(jié)構(gòu)，降低商業(yè)化運作收入比例，有利于解決鑒定機構(gòu)和鑒定人的生存和發(fā)展之憂。鑒定服務(wù)可以通過政府購買或行業(yè)購買的形式，指定鑒定服務(wù)優(yōu)質(zhì)的機構(gòu)和鑒定人直接參與經(jīng)由政府或行業(yè)委托的鑒定服務(wù)工作。

　　這樣可以將鑒定機構(gòu)和鑒定人的注意力，更多地關(guān)注在提高鑒定質(zhì)量上，減少為尋找案源而進(jìn)行的商業(yè)活動。從而變相地改變鑒定機構(gòu)和鑒定人的收入結(jié)構(gòu)，減少虛假鑒定滋生的土壤。

　　(三)借鑒公益事業(yè)商業(yè)化先例，完善鑒定服務(wù)監(jiān)管系統(tǒng)

　　鑒定服務(wù)具有公益性，這是許多學(xué)者的共識。公益事業(yè)是否完全不能商業(yè)化運作，從歷史來看，答案是否定的。如慈善商業(yè)化已在歐美等國相當(dāng)成熟，在我國也發(fā)展了一段時間。公益事業(yè)商業(yè)化，可有效降低政府成本，提高社會資本的參與率，提高公益事業(yè)運作效率，但如果不能做到有效監(jiān)管，又極易滋生腐敗等問題。因此，完善鑒定服務(wù)監(jiān)管系統(tǒng)應(yīng)是商業(yè)化運作之后虛假鑒定的重要治理方式。主要可以從以下幾個方面入手：

　　第一，完善鑒定服務(wù)立法，為鑒定的商業(yè)化行為劃定底線，增加非營利性分配。

　　第二，在一定范圍內(nèi)適當(dāng)公開鑒定機構(gòu)的商業(yè)收入、關(guān)聯(lián)交易等關(guān)鍵信息。

　　第三，建立健全鑒定機構(gòu)差別化的優(yōu)惠獎勵政策，對于連續(xù)多少年或多少起案件無錯案無投訴的鑒定機構(gòu)，予以一定時間段和比例的稅收優(yōu)惠或其他優(yōu)惠政策。

　　第四，健全責(zé)任追究機制，改被動監(jiān)管為主動監(jiān)管，增強行政執(zhí)法能力。

　　第五，加強行業(yè)自律，推動建立鑒定領(lǐng)域聯(lián)合型、行業(yè)性組織，針對鑒定的商業(yè)化行為，加強行業(yè)自我約束、管理和監(jiān)督能力。

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　　《虛假鑒定中的商業(yè)因素與治理建議》來源：《法制博覽》，作者：劉泉