摘要：對關(guān)聯(lián)交易的合理規(guī)范建立在對關(guān)聯(lián)交易的科學(xué)界定和正確認(rèn)識的基礎(chǔ)之上。關(guān)聯(lián)方范圍、關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)和非公平關(guān)聯(lián)交易的成因是科學(xué)界定關(guān)聯(lián)交易需要研究的三個基礎(chǔ)性問題。
　　
　　關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)方；性質(zhì)；非公平關(guān)聯(lián)交易
　　
　　一、關(guān)聯(lián)方之界定——制約法律規(guī)制范圍的核心要素
　　
　　關(guān)聯(lián)交易是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。關(guān)聯(lián)交易與一般交易并無實質(zhì)性區(qū)別，只是這種交易發(fā)生在關(guān)聯(lián)方之間。關(guān)聯(lián)方是識別某項交易是否屬于關(guān)聯(lián)交易的根本標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　（一）關(guān)聯(lián)方界定標(biāo)準(zhǔn)
　　
　　目前，對關(guān)聯(lián)方還沒有形成一個被社會普遍認(rèn)可的概念，不同的國家和地區(qū)對關(guān)聯(lián)方還存在著不同的認(rèn)識和理解。《國際會計準(zhǔn)則第24號——關(guān)聯(lián)方披露》中將關(guān)聯(lián)方定義為：“在財務(wù)或經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀瑒t認(rèn)為他們是關(guān)聯(lián)方。”美國《財務(wù)會計準(zhǔn)則第57號》規(guī)定“與企業(yè)交易的其他各方，如果一方能夠控制或者能夠顯著影響另一方的管理和經(jīng)營政策，以至于交易的一方無法完全地追求其個人單獨利益的程度，認(rèn)為是關(guān)聯(lián)方”。我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則》規(guī)定：在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀瑒t將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制也將其視為關(guān)聯(lián)方。
　　
　　對上述界定進(jìn)行比較可以看出，盡管不同國家在認(rèn)定關(guān)聯(lián)方的標(biāo)準(zhǔn)上顯得形式各異，有的寬泛，有的嚴(yán)苛，但就其實質(zhì)要素，均是圍繞著在制定財務(wù)或者經(jīng)營決策中，一方有能力控制另一方或者對另一方施加重大影響。“控制”和“重大影響”是界定關(guān)聯(lián)方的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　何謂“控制”，有著不同的立法解釋和理論闡述。概括而言，控制是指對一個公司的經(jīng)營管理或方針政策具有決定性的影響力，這種影響力可以決定一個公司董事會的選任，決定公司的財務(wù)和經(jīng)營管理活動，甚至使該公司成為某種特定目的的工具。控制可以通過多種途徑實現(xiàn)：通過一方擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)資本的比例來確定；雖然一方擁有另一方過半數(shù)以上表決權(quán)資本的比例不超過半數(shù)以上，但通過擁有的表決權(quán)資本和其他方式達(dá)到控制，如：通過與其他投資者的協(xié)議，擁有另一方半數(shù)以上表決權(quán)資本的控制權(quán)；根據(jù)章程或協(xié)議，有權(quán)控制另一方的財務(wù)和經(jīng)營決策；有權(quán)任免董事會等類似權(quán)利機(jī)構(gòu)的多數(shù)成員。
　　
　　所謂“重大影響”是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的能力，但并不決定這些政策。參與決策的途徑主要包括：在董事會或類似的權(quán)力機(jī)構(gòu)中派有代表；參與政策的制定過程；互相交換管理人員，或使其他企業(yè)依賴于本企業(yè)的技術(shù)資料等。當(dāng)某一企業(yè)或者個人擁有另一企業(yè)20％至50％的表決權(quán)資本時，通常認(rèn)為投資者對被投資企業(yè)具有重大影響。
　　
　　（二）關(guān)聯(lián)方范圍界定
　　
　　確定關(guān)聯(lián)方界定標(biāo)準(zhǔn)僅僅完成了界定關(guān)聯(lián)方任務(wù)的一半，因為同時還存在著一個與關(guān)聯(lián)方界定標(biāo)準(zhǔn)平行的，有待界定的重要范疇，即關(guān)聯(lián)方范圍的確定。⑴世界各國和地區(qū)基于本國國情、現(xiàn)有監(jiān)管能力和監(jiān)管水平，在關(guān)聯(lián)方范圍的劃定上存在著較大的差別。
　　
　　我國相關(guān)立法亦給出了相應(yīng)的界定。我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則》規(guī)定關(guān)聯(lián)方關(guān)系主要指：直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)；合營企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；受主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。從上述規(guī)定來看，我國企業(yè)會計準(zhǔn)則與國際會計準(zhǔn)則在關(guān)聯(lián)方范圍的界定上有諸多相同之處，但也存在如下區(qū)別：（1）國際會計準(zhǔn)則中關(guān)聯(lián)方未包括合營企業(yè)。合營企業(yè)是指按合同規(guī)定，經(jīng)營活動由投資雙方或若干方共同控制的企業(yè)。由于合營企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)形式中占有較大的比例，將合營企業(yè)視為關(guān)聯(lián)方，充分體現(xiàn)了我國的國情。（2）我國會計準(zhǔn)則未將受主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員重大影響的其他企業(yè)作為關(guān)聯(lián)方，而國際會計準(zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方。由于上述人員在處理與企業(yè)的交易時，能影響企業(yè)或受其影響。因此國際會計準(zhǔn)則將受上述人員重大影響的其他企業(yè)作為關(guān)聯(lián)方是符合實際的。（3）我國會計準(zhǔn)則將受某一人控制的兩方或多方之間視為關(guān)聯(lián)方，而國際會計準(zhǔn)則則將同受某一人重大影響的兩方或多方之間也視為關(guān)聯(lián)方。
　　
　　我國證券交易所的上市規(guī)則將上市公司的關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人和潛在關(guān)聯(lián)人三種。關(guān)聯(lián)法人包括：直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人；關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。而關(guān)聯(lián)自然人是指：持有上市公司5％以上股份的個人股東；上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；上述人士的親屬，包括：父母；配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女；配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。因與上市公司關(guān)聯(lián)法人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議生效后符合以上關(guān)聯(lián)人規(guī)定的，為上市公司潛在關(guān)聯(lián)人。我國證券法的上述規(guī)定亦與境外證券法有所區(qū)別：（1）境外無潛在關(guān)聯(lián)人的概念。從這個角度來看，我國上市規(guī)則關(guān)聯(lián)方定義的外延有所擴(kuò)大。（2）從關(guān)聯(lián)法人的角度來看，我國上市規(guī)則關(guān)聯(lián)方定義的外延又有所縮小。境外證券監(jiān)管部門定義的關(guān)聯(lián)法人還包括控制上市公司的法人的董事和高級管理人員，控制上市公司的法人能夠施加重大影響的其他法人，持有上市公司5％以上股份的個人股東，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其親密家庭成員能夠施加重大影響的法人，上市公司的主要法人股東，主要法人股東的董事、高級管理人員及其所控制或能施加重大影響的其他法人。（3）境外證券監(jiān)管部門將持有上市公司一定股份比例的自然人作為上市公司的主要自然人股東，并將主要自然人股東及其所控制或能施加重大影響的法人納入到關(guān)聯(lián)方的范圍，而我國的上市規(guī)則僅把主要自然人股東及其所控制的法人作為上市公司的關(guān)聯(lián)方。從這個角度來看，我國上市規(guī)則關(guān)聯(lián)方定義的外延也有所縮小。
　　
　　二、關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)——制約法律規(guī)制的一道難題
　　
　　（一）關(guān)聯(lián)交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
　　
　　關(guān)聯(lián)就其性質(zhì)而言，既不是純粹的市場交易，也不屬于企業(yè)內(nèi)部交易，而是類似于市場和企業(yè)內(nèi)部之間的一種交易行為，具有二重性。這種二重性源于交易雙方的依存關(guān)系，從法律的角度看，交易雙方具有法律上的平等性，因此，交易類似于市場行為。但由于交易雙方事實上的不平等性，又使交易呈現(xiàn)出企業(yè)內(nèi)部交易的某些特點。有學(xué)者將這種具有二重性的交易行為稱為“內(nèi)部市場”行為。⑵所謂“內(nèi)部市場”，是指組織體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)、成員之間通過經(jīng)濟(jì)活動而形成的市場。它是在“內(nèi)部人”之間依照一定的“內(nèi)部規(guī)則”從事交易活動而構(gòu)成的市場。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，企業(yè)之間通過關(guān)聯(lián)交易形成內(nèi)部市場，具有其必然性和客觀合理性。按照交易費用經(jīng)濟(jì)理論觀點，企業(yè)的產(chǎn)生源于對交易費用的節(jié)約的需要。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人科斯對內(nèi)部市場的合理性早有認(rèn)識，其認(rèn)為內(nèi)部化的實質(zhì)是通過公司這種企業(yè)組織形式來取代市場，以降低交易成本，從而實現(xiàn)比市場調(diào)節(jié)更高的效率。在外部市場上，由于信息不對稱，充滿不確定性，且各國的法制、各地的習(xí)慣等影響交易的因素差異較大，因而企業(yè)的交易成本必然過大，從而會影響其效率和效益。而如果采取內(nèi)部貿(mào)易的途徑，則可在很大程度上節(jié)約交易成本，滿足關(guān)聯(lián)方對中間產(chǎn)品的特定需求或者維持技術(shù)壟斷的需要。
　　
　　除了經(jīng)濟(jì)學(xué)對關(guān)聯(lián)交易合理性的分析之外，有些學(xué)者還從社會學(xué)的角度對此進(jìn)行了分析，認(rèn)為在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部人際關(guān)系本身就是一種專有性很強(qiáng)的資產(chǎn)，企業(yè)所有者和經(jīng)理之間的家庭、校友或同學(xué)關(guān)系以及族群聯(lián)系嵌入到企業(yè)網(wǎng)絡(luò)中的經(jīng)濟(jì)交換中，可形成一種有效的合同實施機(jī)制，進(jìn)而形成一種類似于俱樂部式的內(nèi)部規(guī)范。⑶
　　
　　(二)關(guān)聯(lián)交易的法學(xué)分析
　　
　　經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)僅僅是從效率或功能主義的角度提供了一種關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的事實上狀態(tài)的解釋，而沒有作出相應(yīng)的價值判斷。但是當(dāng)我們從公司治理或法學(xué)角度對其作出考察時，就不能不關(guān)注其中的利益沖突和公平性問題了。
　　
　　關(guān)聯(lián)交易在法律上的性質(zhì)也具有二重性，即其不是本身非法行為，也并非本身合法行為，而是一種中性的潛藏道德風(fēng)險的行為。這種道德風(fēng)險來源于以下因素：
　　
　　1．關(guān)聯(lián)交易雙方當(dāng)事人在形式上平等，而實質(zhì)上不平等。在關(guān)聯(lián)交易中，交易一方對另一方擁有控制權(quán)或者重大影響，從而使一方在關(guān)聯(lián)交易中擁有信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中所說的非對稱信息優(yōu)勢，這種優(yōu)勢很可能導(dǎo)致一方失去了平等談判的能力，使關(guān)聯(lián)方單方面占有而不是雙方協(xié)商分配財產(chǎn)。
　　
　　2．關(guān)聯(lián)交易隱含內(nèi)部人的利益沖突。在對關(guān)聯(lián)方的界定中，我們可以發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)方由兩部分構(gòu)成：一是公司的內(nèi)部人，二是與公司內(nèi)部人有利益關(guān)系的第三人，他們因協(xié)議或者私人關(guān)系成為公司的關(guān)聯(lián)人。所謂內(nèi)部人是指公司董事、高級職員或有控制力的股東。在內(nèi)部人的推動下關(guān)聯(lián)交易方能達(dá)成。在公司內(nèi)，內(nèi)部人員都負(fù)有忠實義務(wù)。因此對于內(nèi)部人而言，在一宗關(guān)聯(lián)交易中，是超越公司利益以促進(jìn)自身利益，或是將一類股東的利益置于另一類股東之上而獲益，還是做出相反的利益選擇，內(nèi)部人面臨著利益沖突問題。
　　
　　3．關(guān)聯(lián)交易的法律后果，既可能是不公平、不公正的，也可能是公平、公正的。盡管關(guān)聯(lián)交易中存在角色沖突，而且這種角色沖突本身并不必然有損害結(jié)果的發(fā)生。應(yīng)當(dāng)看到關(guān)聯(lián)交易有損害公司利益之虞，同時關(guān)聯(lián)交易又可能使公司和股東受益。不少關(guān)聯(lián)交易事項在事實上對公司完全公平和合理。正因為如此，法律并不禁止進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，而是僅僅禁止非公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。
　　
　　從以上經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的綜合分析可知，關(guān)聯(lián)交易實際上具有“雙刃劍”效應(yīng)，而恰恰是這種“雙刃劍”效應(yīng)也給法律規(guī)制者出了一道難題：因為難以掌握關(guān)聯(lián)交易發(fā)揮正負(fù)效應(yīng)的尺度，從而難以明確哪些行為是公允可行的，哪些是有違公允的。
　　
　　三、非公平關(guān)聯(lián)交易研究——探求法律規(guī)制的路徑
　　
　　所謂非公平關(guān)聯(lián)交易是指公司的關(guān)聯(lián)方利用對公司的控制與影響，通過關(guān)聯(lián)交易將公司的利益轉(zhuǎn)移至關(guān)聯(lián)方自己手中或?qū)㈥P(guān)聯(lián)方的利益灌輸至公司之中的過程。
　　
　　關(guān)于如何評估關(guān)聯(lián)交易公平與否，有些學(xué)者提出了自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易行為必須具備下列要素：（1）關(guān)聯(lián)交易必須是自愿的；（2）交易的價格必須是市場價格或比照市場價格為基礎(chǔ)制定的價格；（3）交易的動機(jī)非出于不良目的，如操縱市場、粉飾報表、逃避稅收等；（4）交易的后果不能損害公司及非關(guān)聯(lián)方的利益。
　　
　　對此筆者認(rèn)為，非公司關(guān)聯(lián)交易就其實質(zhì)來說是一個利益轉(zhuǎn)移的過程，而利益的轉(zhuǎn)移是以轉(zhuǎn)移定價這種基本的方式來實現(xiàn)的，所以判斷一個關(guān)聯(lián)交易是否屬于非公平關(guān)聯(lián)交易最主要的是考察該關(guān)聯(lián)交易的過程中交易價格是否偏離了公平市價，如果偏離了公平市場價格則發(fā)生公司利益的輸入或輸出，從而均可能構(gòu)成非公平關(guān)聯(lián)交易。至于如何判斷關(guān)聯(lián)交易是否偏離了公平市場價格，國際會計準(zhǔn)則委員會在有關(guān)的會計準(zhǔn)則中確定了公平獨立核算原則，即要求關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易時，應(yīng)該參考兩個相互獨立的公司在公開市場條件下所發(fā)生的可比交易，并借用該交易中所使用的正常交易價格交易。如果關(guān)聯(lián)交易之受控價格偏離了非受控交易價格，則可認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易有失公平，構(gòu)成不公平關(guān)聯(lián)交易。對于作為關(guān)聯(lián)交易價格參照標(biāo)準(zhǔn)的非受控交易價格的確定，國際會計準(zhǔn)則給出了三種具體的定價方法，即不受控可比價格法（CUP）、轉(zhuǎn)售價格法（RPM）、成本加成法（CP）。不受控可比價格法是指參照非關(guān)聯(lián)方之間在市場中買賣類似商品所采用的價格。轉(zhuǎn)售價格法是指從轉(zhuǎn)售者的價格中扣除用以彌補(bǔ)轉(zhuǎn)售者的費用后的價格。成本加成法是指在供應(yīng)商的成本上按照同行業(yè)的成本利潤率增加適當(dāng)金額后的價格。
　　
　　如果以上市公司作為研究中心，從利益轉(zhuǎn)移的方向來講，非公平關(guān)聯(lián)交易可大致分為索取型關(guān)聯(lián)交易與付出型關(guān)聯(lián)交易兩大類。所謂索取型關(guān)聯(lián)交易是指上市公司大股東或其他關(guān)聯(lián)方利用其控制地位，通過關(guān)聯(lián)交易占有上市公司的資源或直接將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移至母公司或其他關(guān)聯(lián)公司。索取型關(guān)聯(lián)交易無疑直接損害了上市公司少數(shù)權(quán)益者的利益，其較常見的方式有：（1）關(guān)聯(lián)公司廉價或無償占用上市公司的資金；（2）關(guān)聯(lián)公司向上市公司高價供應(yīng)原材料；（3）關(guān)聯(lián)公司向上市公司高價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)（尤其是劣質(zhì)資產(chǎn)）；（4）由上市公司承擔(dān)關(guān)聯(lián)公司的費用；（5）關(guān)聯(lián)公司向上市公司低價收購產(chǎn)品然后轉(zhuǎn)售以獲取盈利等。第二種非公平關(guān)聯(lián)交易是付出型關(guān)聯(lián)交易，這一般是在上市公司經(jīng)營業(yè)績不佳時，為保住上市公司的配股資格或?qū)崿F(xiàn)扭虧，避免摘牌，通過與關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)購銷、資產(chǎn)重組、資產(chǎn)租賃、資產(chǎn)托管、承包經(jīng)營等，將關(guān)聯(lián)公司的利益轉(zhuǎn)移至上市公司，務(wù)求在短期內(nèi)人為地提高上市公司的經(jīng)營業(yè)績。付出型關(guān)聯(lián)交易具體的交易方式與索取型關(guān)聯(lián)交易相反。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　
　　⑴齊斌，《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社2000年12月第1版，第209頁。
　　⑵企業(yè)集團(tuán)組建與運行中的財務(wù)與會計問題研究》課題組，《論企業(yè)集團(tuán)分權(quán)化管理及其內(nèi)部轉(zhuǎn)移定價機(jī)制的運用》，《會計研究》2001年第5期。
　　⑶青木昌彥，《比較制度分析》，上海遠(yuǎn)東出版社2001年版。