摘　要：1994 年第八屆全國人大常委會七次會議通過了《中華人民共和國對外貿易法》，至今將近十年了。在這十年中，我國對外貿易格局發生了巨大的變化，尤其是我國在兩年前加入WTO 以來，我國外貿法的部分內容已不適應對外貿易的實際需要，也不符合WTO 的相關規定。因此，遵循國際貿易的基本規則，適時修改外貿法，這已經是我國外貿體制改革和外貿可持續發展的客觀要求。

　　關鍵詞：對外貿易法,地位,作用,問題,修改

　　隨著WTO 在國際貿易中的影響日益加大，隨著世界經濟全球化進程的加快，尤其是經濟大國的經濟發展，對國際貿易的依存度越來越高。所謂外貿依存度，是指一國對外貿易總額(外貿進出口總額) 與國內生產總值的比值，用于衡量該國經濟對國際市場依賴程度的高低。

　　一　對外貿易法在當今世界各國中具有特殊重要的地位和作用

　　對外貿易法是指國家對貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易進行管理和控制的一系列法律、法規和其他具有法律效力的規范性文件的總稱，它包括憲法、對外貿易法、行政法規、部門規章。對外貿易法在當今世界各國中具有特殊重要的地位和作用。我們認為，一部法律的重要性，是由該法律調整的對象和范圍決定的。對外貿易法調整的是一國對外貿易及投資法律關系的。而在當今世界，各國外貿對國民經濟發展的作用越來越大，外貿法地位也日趨重要。經濟最發達的占世界經濟總量1/ 4 的大國美國，外貿依存度為20. 7 % ，日本作為世界經濟第二大國，為20. 1 %.這些國家重視外貿法的程度也愈來愈高。美國從其獨立之日起，就特別重視外貿，至今已有200 多年的歷史，在200 多年的外貿發展歷程中， 尤其是二戰之后，美國已成為國際貿易中起主導作用的國家，但是從60 年代起在日本及70 年代日益強大的歐盟的強烈競爭下，使其外貿法既有管理本國進出口功能，又有在競爭中趨利避害的服務功能。“在美國，國際貿易是最熱門的話題，外貿法也是最為社會關心的法規之一。因為它直接涉及美國人的就業問題， 同時也直接影響美國人民的生活質量。”因此，對外貿易法在這些西方貿易大國早已越出了一般部門經濟法的范圍，無論從立法和執法的角度，都賦予其特別重要的地位，給予非同小可的重視。

　　美國憲法明確規定，對外貿易的管理權直接掌握和控制在國會手中。該對外貿易管理權是通過制定法律、批準條約、決定征稅以及掌握開支等方式行使的。行政部門則負責外貿法的實施和執行。美國政府中負責對外貿易管理的機關決不只由商務部負責，它同時還設有其他部門共同負責，主要有美國貿易代表以及一個獨立機構———國際貿易委員會。美國還專門設有國際貿易法院和聯邦巡回區上訴法院，分別受理一審和二審的國際貿易案件。美國總統作為行政最高長官也發揮著重要的作用、享有很大的權力， 他可以直接介入貿易事務并根據有關部門的建議采取措施，在是否采取保障措施、貿易禁運、貿易制裁等方面享有最終決定權。

　　歐盟負責制定和實施貿易政策的主要機構包括歐盟委員會(歐盟的行政機構) 、歐盟理事會(歐盟的執行機構) 、歐盟議會(代表歐盟的公民) 和歐洲法院。

　　二　我國應對對外貿易法予以特別重視

　　自從改革開放以來，尤其是近10 年來，我國的外貿發展特別迅速。1978 年進出口額僅為206 億美元，1994 年貿易總額為2 000 多億美元，而2002 年我國的進出口額達到6 200 多億美元，在世界貿易大國中的位置已上升到第6 位;今年上半年的發展勢頭更是強勁。我國吸引的外國直接投資協議投資金額已達8 300 億美元，實際投資額達4 500 億美元。我國共批準設立三資企業已超過40 萬家。同樣，我國國民經濟對外貿的依存度也十分高，有經濟學家統計，2002 年我國國民經濟對外貿的依存度高達44 %.[8] 盡管各國測算外貿依存度的方法不同，但是有一點是肯定的，即隨著我國對外開放的深入發展，外經外貿工作在國民經濟中的作用將越來越不可忽視，因此，作為調整外經外貿工作基本法的對外貿易法理所當然要得到應有的重視。但是相對于西方貿易大國，我國的對外貿易法起步晚，重視不夠，當然這與我國長期以來進出口數量有限，國民經濟對外貿的依存度弱有關，但是，從現在我國外貿的實際情況出發，外貿法的重要性已經凸現，外貿法應該予以重新定位并提到重要日程。

　　三　當前對外貿易法的若干前沿問題

　　(一) 透明度原則

　　1. 透明度原則的由來

　　透明度原則源于西方世界。它早期是伴隨著西方市場經濟的發展進程而逐漸成熟起來的。作為商人，面臨市場的巨大挑戰，就要設法克服市場因政策法律變動而帶來的風險，商人們迫切要求市場具有相對的穩定性和可預見性。要求政府管理市場的法律、法規、規章、政策透明，以便公眾能方便地獲得政府管理和服務市場的信息。因此透明度原則早期又稱之謂“陽光原則”或“知曉原則”。

　　透明度原則的日趨明確，那是在二戰之后，它作為調整戰后貿易制度的基本規范，被引入了“關貿總協定”，其內容逐漸明確，尤其是該原則被引入到WTO 的各主要協議之中后尤為突出。透明度原則的核心條款是關貿總協定的第10 條。隨著WTO 影響的擴大，該原則得到了廣泛的傳播和應用。數十年以來，透明度原則已經成為各國外貿法的強制性規定而列入其主要條款。

　　2. 透明度原則的主要內容及其對國際貿易的重要影響

　　根據WTO 各主要協議的規定，透明度主要內容包括：一是公布和告知原則。該原則要求成員方管理機構必須將正式實施的與貿易有關的法律、法規、條例以及政策予以公布;必須將與另一成員方政府或政府機構簽訂的影響國際貿易政策的現行條約及政府協定，予以公布;在實施具體貿易過程中的法令、條例以及一般援用的司法判例及行政決定，都應迅速公布。二是關于行政和司法過程中的透明度。

　　要求各成員管理外貿過程及審理外貿案件的過程透明，并要求能對政府管理外貿過程中的決定進行獨立的司法審查。

　　透明度原則已經成為WTO 基本原則中帶有基礎性的一項重要原則，能否切實地履行透明度原則， 不僅是衡量中國承諾履行WTO 各項制度的法律基礎，而且也是衡量中國遵守WTO 各項法律義務的信用基礎，更是我們運用WTO 規則發展中國對外貿易事業的重要前提。

　　3. 中國正積極地遵守透明度原則

　　中國依據WTO 透明度原則的要求作出的鄭重承諾將使中國的經濟環境更具穩定性和可預見性。

　　中國政府在原則問題上的承諾，關鍵的或者說具有突破性的一點就是政府在管理外貿工作中取消內部文件(亦稱紅頭文件) ，即凡是執行的，必須是公開的法律法規、規章制度和政策。

　　中國對履行WTO 透明度原則迅速而全面地做出上述承諾，表明了中國政府對該原則的重視，也表現了中國全面履行WTO 各項法律規定的決心和能力。

　　(二) 對外貿易經營權

　　西方國家對外貿易法歷來重視對外貿易經營主體問題，把它作為外貿制度的基礎。美國外貿法專家認為，是否允許個人或所有企業從事外貿，這是一國對外貿易法的基石，猶如一國憲法是否保護人權一樣重要。因為對外貿易主體問題直接關系到對外貿易的自由度(即自由化) 問題。它涉及對外貿易的幾乎所有制度，比如工商管理、海關、外匯及稅收等一系列法律，也就是說，對外貿易經營權是整個外貿制度開放的晴雨表。西方各國的外貿法對此都作出了相當寬松的規定，美國、歐盟及日本等西方國家都規定了其自然人、法人及合伙企業都能自由獲得對外自由貿易權。

　　中國在加入WTO 時承諾3 年內放開外貿經營權。即在加入WTO 3 年后，即從2004 年12 月11日起應對這類企業(包括自然人) 放開外貿經營權。

　　因此，中國對外貿易法應參照國際慣例，規定除在特定的貿易領域內從事國營貿易的專營權或特許權外，所有在中國依法注冊登記的企業都可以享有外貿經營權。

　　(三) 國營貿易

　　1. 國營貿易是各國外貿法中普遍存在的特殊概念

　　外貿法上的國營貿易與中國計劃經濟時代的國營企業并非一個概念，和中國目前的國有外貿企業也不能等同，它具有特定的含義。根據世貿組織《1994 年關貿總協定》第17 條和其他有關規定，所謂國營貿易企業是指在國際貿易中根據國內法律或在事實上享有專營權或特許權的政府企業和非政府企業，其購買和銷售活動影響了國家進出口水平和方向。因此，世貿組織中判斷國營貿易企業的關鍵是看企業是否在國際貿易中享有專營權或特許權， 這與企業的所有制形式并無必然聯系，其判斷標準也不是所有制形式。因而無論是國有企業還是私營企業，或者半官方的貿易機構，若它們在一個國家的國際貿易中享有專營權或特許權，則都應視為國營貿易企業。

　　2. 國營貿易具有重要的地位和作用

　　國營貿易具有重要的地位，在一國外貿法中發揮著重要的作用。國營貿易通常存在于關系國計民生和國家安全的關鍵貿易領域。實行這種制度的好處是可以確保國家在一些關鍵領域享有直接的控制權，從而可以維護國家經濟安全、保障人民群眾生活，因此其在一國貿易中的意義不可低估，國營貿易因而成為國際上的一種通行做法，世貿組織各成員在不同領域中都實行著不同程度的國營貿易。目前，世界范圍內國營貿易制度主要集中在農產品方面，兼有若干重要的礦產品。有些歐洲國家也在煙草和食鹽方面維持著國營貿易制度。在加拿大和澳大利亞，兩國各設有一個專營銷售局，而這兩個企業控制著1/ 3 的世界小麥出口。而在新西蘭，一個牛奶專營國營企業控制著約30 %的世界牛奶出口。

　　由此可見國營貿易在世界貿易中占有的規模和地位確實是十分巨大的。

　　3. 中國外貿法應妥善處理國營貿易問題

　　中國要按照世貿有關規則有針對性地加強在一些重點貿易領域中的國營貿易制度，使其成為保護國民經濟命脈的重要保障。國營貿易的最大優勢在于政府可以對其實施較為直接的控制，進而控制一些關系國計民生產品的進出口，這些領域和產品對國民經濟、社會穩定、人民生活都有著十分巨大的影響。只有真正確保國家在這些關鍵領域中享有控制權，中國才能在復雜的國際競爭中充分利用世貿規則來維護國家的根本利益、保證國民經濟的安全和人民生活的穩定。因此，國家在某些領域繼續維持國營貿易具有十分重大的現實意義，這是世貿規則允許的例外，中國要充分利用這個例外并將其體現在本國的外貿法中。

　　(四) 自由貿易區

　　所謂自由貿易區通常是指簽訂有自由貿易協議的國家所組成的經濟貿易集團，在成員國之間廢除關稅和數量限制，使區域內各成員國之間的商品可以自由流動，但各成員國仍保持自己對非成員國的貿易壁壘。自由貿易區是國際經濟一體化組織中最基本、最一般的形式，一般具有兩個方面的特征，一是在成員國內部取消貿易障礙，實現自由貿易，但沒有共同對外關稅;二是通常采取原產地規則。

　　目前，建立自由貿易區已經成為世界經濟發展的一個趨勢，也是世界各國尋求發展本國經濟、抵御經濟衰退的一項重要舉措。

　　鑒于自由貿易區具有的積極作用，關貿總協定第24 條對其作了特別規定，從而使自由貿易區成為最惠國待遇原則的例外，并明確允許各成員國或各成員在其領土之間建立自由貿易區。實踐證明，自由貿易區對于多邊貿易體系并未構成重大威脅;相反，由于它的目標是區域內的貿易自由化，可以率先在區域實現內部貿易自由化，因此在一定程度上與多邊貿易體系具有互補性，也可以推動多邊貿易的發展。因此，自由貿易區和多邊貿易體系可以共存， 事實上世貿組織的很多成員同時也是各自由貿易區的成員。

　　目前除亞洲的中國、日本、韓國以外，世界上幾乎各主要貿易國均已參加自由貿易區，有的還是多個自由貿易區的成員。

　　中國目前為止還沒有參加任何自由貿易區，這對于本國的外貿發展并非好事。中國游離于自由貿易區之外，一方面使中國無法享受區域貿易安排產生的貿易創造效應;另一方面由于區域貿易安排對區內國家實行優惠待遇，其成員對區外貿易伙伴仍保留各自原有的貿易壁壘，因而其貿易轉移效果甚至排他性的特征日益明顯，致使中國受到程度不同的歧視性影響。同時，自由貿易區是世貿組織明文允許存在的例外，不予以積極利用就沒有充分利用世貿規則來為本國謀取應得的利益，因此，無論從理論上還是從實踐上中國都應重視和利用自由貿易區來推動本國外貿的進一步發展，并發揮中國在自由貿易區內的積極作用。中國政府一貫支持并積極參與東盟十國自由貿易區的相關活動，與東亞的韓國、日本等國就建立自由貿易區的可能性進行了持久的探討，這些都說明，中國在修改外貿法時有必要增加規定國家制定對外貿易發展戰略，積極建立和完善外貿促進機制的有關內容。

　　(六) 貿易救濟措施

　　1. 反傾銷

　　盡管反傾銷的理論基礎早已為人詬病，但反傾銷現在更多的是作為貿易保護主義的工具而得到廣泛的使用。由于反傾銷簡便實用、效果明顯，因此也是三種貿易救濟措施中使用頻率最高的。中國二十多年來一直是反傾銷的第一受害國。據不完全統計，從1979 年至今中國產品已經遭遇到了500 余起反傾銷案，被調查的產品有4 000 多種。在這些反傾銷調查案中，由于以往中國企業經常采取不應訴的做法，加之中國在這方面人才缺乏、企業不重視、政府組織不力等因素，中國企業能爭取到較好裁決結果的僅占到三成，絕大部分被課以高關稅，損失比較嚴重。而對中國使用反傾銷措施的主要國家是歐盟、美國、澳大利亞、印度及部分拉美國家等。例如， 墨西哥從1994 年11 月起對從中國進口的紡織品和服裝征收反傾銷稅，稅率最高可達533 %.20 世紀90 年代初，歐盟對中國出口彩電征收的高達44. 6 % 的反傾銷稅使中國產品幾乎退出歐洲市場，而美國現在正在醞釀對中國彩電采取反傾銷措施。在1994 年，美國對中國大蒜裁定了高達376 %的反傾銷稅，也迫使中國大蒜因此退出了美國市場。更為嚴重的是，反傾銷案件往往產生連鎖反應。1993 年墨西哥對中國十大類4 000 多種商品進行反傾銷后，巴西、阿根廷、秘魯等國紛紛對中國這些出口產品進行反傾銷調查。據估計，中國企業因此遭受的直接經濟損失累計達到100 億美元以上，而喪失的市場份額和其他間接損失則難以計算，國外對中國產品頻繁采取的反傾銷措施已經成為中國企業在國際貿易中面臨的一個巨大貿易障礙。

　　2. 反補貼

　　補貼是指出口國(地區) 政府或者其任何公共機構提供的，并為接受者帶來利益的財政資助以及任何形式的收入或者價格支持，某些貿易活動中的補貼也是一種不公平貿易行為。當進口產品存在補貼，并對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅，或者對建立國內產業造成實質阻礙時，進口國可以采取的措施包括采取征收反補貼稅、要求出口國政府停止補貼或要求出口商提供價格承諾。

　　中國產品目前很少遭到反補貼調查，因為中國產品一般是反傾銷措施的目標，而目前中國也尚未對其他國家產品實施反補貼措施。

　　3. 保障措施

　　保障措施是進口國對某些產品在公平競爭情況下因進口數量猛增而采取的緊急限制措施。當進口產品數量大量增加，并對生產同類產品或者直接競爭產品的國內產業造成嚴重損害或者嚴重損害威脅時，進口國可以采取保障措施來緩解這種嚴重損害或威脅。具體措施有提高關稅、采取配額制等。保障措施是關貿總協定最重要的條款之一， 該條款就像一個“安全閥”，使得締約方在特殊情況下可以背離總協定一般規則，即通過免除該締約方所承諾的義務，達到保護其國內相關產業的目的。僅在1995 年到2000 年期間，美國就發起了9 起保障措施調查。而在2002 年3 月5 日，美國總統宣布對10 類進口鋼鐵產品實施保障措施， 加征關稅最高達30 % ，涉及國家包括歐盟、日本、韓國、中國、瑞士、挪威、新西蘭、巴西等，最終成為一場涉及各大主要貿易國的貿易風波。

　　為了保護本國產品免遭國外采取的救濟措施打擊，中國參照各國的成功經驗加強了對重點行業、重點產品的產業損害預警機制建設，先后啟動了汽車、鋼鐵、化肥等易受沖擊行業的產業損害預警機制，以便于防患于未然。

　　三　我國現行外貿法存在的問題及其修改的指導思想

　　(一) 我國現行外貿法存在的問題

　　我國1994 年外貿法與WTO 及我國的入世承諾相比，與國際貿易格局急驟變化的要求相比，與對外貿易對國民經濟日益增加的貢獻相比，確實存在不少差距，這主要表現在：

　　1.《外貿法》沒有對WTO 所倡導的“關稅減讓”、“一般取消數量限制”、“透明度”、“對發展中國家的優惠待遇”和“公平平等處理貿易爭端”等原則作出規定。而且，它的有些規定已經不適應外經貿形勢的發展變化，也與WTO 倡導的國際貿易內涵不符合，如《外貿法》沒有對境外直接投資、與貿易有關的知識產權、國營貿易和電子商務等作出規定，也沒有對原產地規則、自由貿易區和單獨關稅區作出規定，甚至沒有對外國產品進行調查、報復，保護國內產業權益的貿易壁壘調查制度;而這些原則及規定，都屬于西方國家外貿法的核心內容，也是其利用外貿法規趨利避害的重要內容。

　　2.《外貿法》的有些規定過于原則，自由裁量權過大，需要細化，以便于操作，如有關對外貿易秩序、對外貿易促進、對外貿易救濟和法律責任等規定。

　　3.《外貿法》在一定程度上遺留了計劃經濟行政管理的色彩。這不僅與WTO 所倡導的“自由貿易” 相去甚遠，也不能為國內外各經濟主體開展外貿活動提供一部具有可預見性、規范性和便于操作的外貿根本法[9] .例如， 《外貿法》第19 條規定， “對限制進口或者出口的貨物，實行配額或者許可證管理;對限制進口或者出口的技術，實行許可證管理。”但規定的審批機關是“國務院對外經濟貿易主管部門或者由其會同國務院有關部門”或者“由國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院有關部門在各自的職責范圍內”。“有關部門”不清楚。審批時間和審批條件是怎樣的，也不清楚。而且在實施中往往是涉及哪個部門就找哪個部門，而不是美國、日本和歐盟那樣，把外貿事務視為生命線，由影響國計民生的部門共同負責。這些行政部門參與外貿管理不是臨時性的，而是其重要的職責。

　　4.《外貿法》的原則離WTO 協議所倡導的“國民待遇”、“市場準入”、“透明度”、“一般取消數量限制”還有較大差距，在外貿經營權上實行嚴格的審批制，在具體制度上不符合或不能完全滿足WTO 協議的要求。例如，該法規定，“從事貨物進出口與技術進出口的對外貿易經營，必須具備下列條件，經國務院對外經濟貿易主管部門許可”，而外商投資企業則可以免于辦理內資企業必須辦理的許可。 該法規定的對外貿易經營許可制度，使得同是中國企業的內資企業和外資企業在外貿經營權的獲取方面處于不平等的地位。而且，個人也被排除在從事對外貿易經營活動之外。[11]我國入世時承諾，通過國內立法途徑將WTO 協議及我國入世承諾轉化成國內法內容，以便其在我國貫徹實施。這也要求我們按照WTO 和我國的承諾對作為外貿基本法的《對外貿易法》進行修訂。

　　(二) 修改現行《外貿法》的指導思想

　　1. 反映對外貿易發展情況，體現WTO 規則修改《外貿法》必須反映現階段對外貿易發展的實際情況、發展方向，反映中國的貿易地位，同時體現WTO 規則及其發展變化(既要體現承諾義務，也要體現實現權利，保障權利、監督制約對方應承擔義務的內容) .

　　2. 體現可預見性和可操作性

　　可預見性是指《外貿法》的修改要反映我國對外貿易的發展目標和WTO 新一輪談判的精神，可操作性是指應該反映我國國民經濟的發展狀況和中國國情。

　　3. 增強外貿法的開拓和防御能力

　　增強外貿法的主動防御功能，是當今各國外貿法的立法趨勢。例如美國外貿法的許多規定就具有對外進行市場開拓，對內進行保護國內產業的能力。如美國外貿法中規定保障措施的201 條款，授權美國政府對國外貿易做法作出反映的301 條款、特殊301 條款、超級301 條款，授權針對國外不公平貿易做法進行報復的337 條款以及針對中國的特保立法的421 條款。而我國1994 年外貿法在這方面的功能較差，主要是一部管理對外貿易關系的法律。戰斗性、開拓性及主動防御性尚缺。

　　4. 對《外貿法》功能重新定位

　　加拿大對外貿易立法體現了其對國內產業、企業的充分保護

　　除在國際貿易法庭法、特別進口措施中有關反傾銷、反補貼、保障措施、特殊保障措施進行專門規定外，在海關法、海關稅則法、進出口許可證法中也有對國內產業、企業提供保護的法律救濟措施，另外其反傾銷法等規定的法律層次較高，由議會通過。

　　1994 年《對外貿易法》在管理方面其側重點在于對貿易主體的經營資格和經營行為以及商品的管理，自我約束較多，反映當時的管理手段和體制，主要是自我約束、自我管理為主的法律，對外擴大我國商品和服務的市場準入機會、消除外國貿易壁壘以及其他維護公平貿易秩序的能力不足。這就需要我國貿易法轉變管理重心，向對內放寬管制、對外加強職能的方向轉變。在這方面，加拿大的做法值得我們借鑒。加拿大的外貿立法在不違背WTO 原則和規則的前提下仍然保留了大量的許可證貿易管理方式。我們認為，我國在對外貿易活動中，可在履行WTO 義務和我國有關承諾的基礎上，結合我國的具體國情，進一步用足用好許可證等貿易管理手段和反傾銷等貿易保護手段。

　　因此，我國《對外貿易法》應是合理的外貿促進法，這既符合WTO 規則又適合中國國情的管理法， 使其成為有效的貿易防御法和積極的市場開拓法， 例如，遏制國外貿易保護主義，拓寬貿易投資。