國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

　　《民主與法制》雜志以弘揚正義、關(guān)注民生、宣傳法制、服務(wù)百姓為宗旨。宣傳社會主義民主與法制，反映人民群眾的呼聲，探討政治、法律、倫理與社會問題，普及法律知識，解答法律問題。獲獎情況：中文核心期刊(2000)、中文核心期刊(1992)。

　　隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

　　離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。

　　一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

　　由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種：

　　(一)屬地管轄原則

　　這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標準，強調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

　　(二)屬人管轄原則

　　這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現(xiàn)如今，這些國家也將當事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。)

　　(三)專屬管轄原則

　　這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

　　(四)協(xié)議管轄原則

　　基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

　　綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。

　　二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

　　司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決：

　　(一)立法方面

　　首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。

　　其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。

　　再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結(jié)地均可以成為當事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。

　　(二)司法方面

　　堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

　　首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認其效力。

　　其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

　　此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當事人，法律應(yīng)予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時，中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴大管轄權(quán)范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應(yīng)如此。

　　三、我國的制度分析與立法建議

　　(一)我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

　　《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定：“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的，中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

　　另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán)：(1)在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。(2)在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提起訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。(3)中國公民一方居住國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。(4)中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

　　從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內(nèi)(華僑、定居國外的中國公民之間)規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點作為確立管轄權(quán)的依據(jù)，從而避免消極沖突的產(chǎn)生，最大程度地維護了當事人的合法權(quán)益。

　　(二)立法建議

　　在跨國離婚的管轄權(quán)上，各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主，同時又規(guī)定了一些例外或補充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規(guī)定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎(chǔ)并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權(quán)基礎(chǔ)趨向多元化，導(dǎo)致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

　　從我國的現(xiàn)行立法來看，我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎(chǔ)也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下：

　　除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權(quán)，已經(jīng)受理的訴訟應(yīng)予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導(dǎo)致當事人合法權(quán)益無從保護或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

　　此外，允許當事人協(xié)議選擇管轄法院也應(yīng)當在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應(yīng)當?shù)玫匠姓J。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛，應(yīng)當以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則，以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點供當事人選擇。

　　[參 考 文 獻]

　　(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

　　(2)張尚錦.國際私法(M).北京：中國人民大學(xué)出版社，1992：194.

　　(3)謝石松.國際民商事糾紛的法律解決程序(M).廣州：廣東人民出版社,1997:280.