侵權是一個很嚴重的現象也是需要承擔法律責任的，本文是選自國家級期刊《中國審判》中的一篇論文范文，本雜志可供律師評職稱發表論文。《中國審判》（刊號CN11－5414/D）是由最高人民法院主管、人民法院出版社主辦的大型法制類新聞月刊。辟有“中外審判短訊”、“案件報道”、“中 外名法官”、“法院傳真”、“庭審實錄”、“判詞評說”、“訴訟人語”、“辦案手記”、“法庭透視”、“古今訟事”、“域外法制”等20多個欄目。

　　摘要:互聯網的快速發展使得網絡侵權案件的頻繁發生，網絡服務提供者往往在其中承擔間接侵權責任，主要包括共同侵權責任和替代責任。而我國侵權法主要規定了共同侵權責任并規定了承擔連帶責任的情形。

　　關鍵詞:網絡服務提供者,間接侵權責任,共同侵權,替代責任,連帶責任

　　一、網絡侵權的特點

　　互聯網的快速發展為我們提供了一個信息交流的平臺，它與傳統的媒體的相比最大的區別在于其具有很強大的互動性以及信息傳播的快速性。互聯網使民眾從傳統媒體中的被動接收者變為了主動的信息提供者。由于網民數量的巨大，網絡用戶通過網絡來發布或者傳播各種信息就極易侵害他人的合法權益，其中比較突出的侵權行為主要是侵害公民名譽權和侵害知識產權的案件。所有的這些案件有一些同性的特征：一是這類案件通常由四部分的人構成：網絡服務提供者、發布信息內容的網絡用戶、由于網絡用戶發布的信息而受到侵害的權利人以及通過網絡獲得信息的普通民眾。第二，互聯網用戶通過網絡發布的言論等信息對他人的合法權益造成了損害。但是案件在最后的處理中發現，這些侵害者在網絡上大都是匿名的，所以向這些人追究法律責任是相當困難的。很多案件都是因為發布信息和言論的用戶是匿名的而無法繼續追究下去，這使得受害者的合法權益得不到有效保障。所以網絡侵權案件的這四類參與者往往都有各自的權利和利益，而恰當的侵權責任對于平衡這四者之間的利益有著至關重要的作用，同時這也有利于信息產業的健康發展，促進科技進步與保護公民合法權益。

　　網絡技術的發展不斷為我們提供了信息交流和數據交換的新媒介，它不同于傳統的媒體，通過互聯網，每個個人都能在網絡上影響著社會，改變了固有的那種平衡。而這種平衡的改變也意味著對固有的那種權利義務關系的重新塑造的過程。但是這種平衡的形成需要一定的時間，在這個過程中，必然一定的權力主體的利益會受到侵害，這對于整個社會而言，其社會成本和社會整體福利也在減少。所以有關網絡服務提供商的侵權問題不僅僅涉及傳統侵權責任法的領域，還涉及到信息產業的發展以及公民隱私權的問題。美國的第一部規范互聯網發展的法案《信息通訊正當行為法案》，簡稱為CDA，它的主要為了促進網絡信息產業的發展而制定的。另外一部法案《數字千年版權法案》，簡稱為DMCA，在其立法的過程中，也有如下的表述“這個法案不僅僅是關于網絡中涉及著作權的問題，它還規定了在電子商務的環境下，消費者和賣家可以進行某種行為，不能進行某種行為，這些規則將潛在地影響著未來互聯網的發展。”

　　二、網絡侵權的形式

　　在著作權領域，侵害著作權的行為分為直接侵害和間接侵害兩種形式。我國法律也對此規定了不同的過錯條件和責任標準。其中間接侵權包含兩方面的內容：一是行為人的行為幫助或者導致了直接侵權的發生，比如為侵權的表演者等提供場所和設備的行為。第二方面是指侵權法中的替代責任，也就是行為人自己本身并沒有從事任何的侵權行為，但是由于某種社會關系存在的原因，要為他人的行為承擔法律責任，比如，雇主需要對雇員在完成本職工作是所造成的侵害承擔法律責任。間接侵害主要有兩方面的特征：一是間接侵害并沒有被包含在著作權的專有權利所限定的幾種行為中；第二方面是間接侵害行為往往是直接侵害行為的幫助行為或者預備行為。為了加強對著作權的保護，法律同樣規定了間接侵權，這樣一方面使得權利人在找不到直接侵害人的情況下可以通過間接侵害人獲得賠償，另一方面對直接侵害行為的發生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害擴大。

　　在網絡著作權的領域，網絡服務提供商主要承擔的是間接侵權責任。網絡服務提供商是提供信息交流和交易的中間機構。主要包含網絡空間提供商、網絡接入服務提供商、網絡服務提供商等主體。在有些清醒下，網絡服務提供者自身會利用網絡平臺發表一些侵權的信息和產品，他們應當承擔直接侵權責任，這與其他領域的直接侵權沒有什么差別，都是基于自身的侵權行為而產生的相應的民事責任。但是在大多數的情形下，網絡服務提供者只是出于信息交流的消極的第三方的地位，它既不選擇信息的傳送方與接收方，也不直接參與信息的交流，而是僅僅提供信息存儲空間、接入、搜索等技術性的服務。所以當網絡用戶在利用互聯網進行侵權行為時，網絡服務提供者并不承擔直接的侵權責任，而是需要根據間接侵權責任來承擔相應的責任。

　　間接侵權相對于直接侵權行為處于一種特殊的地位。它主要包含兩方面的內容：一是為直接侵權人提供幫助和預備的行為，需要與直接侵權人一同承擔共同侵權責任；另一方面，間接侵權人因為對直接侵權人負有監督和管理的義務，所以要對直接侵權行為承擔特殊侵權責任。或者說責任主體主要也分為以下兩個方面：一是共同侵權責任中的提供幫助的侵權人。他們是基于共同的侵權意識相聯系的，主要包含：實行者、幫助者和教唆者。因為，幫助侵權也會基于共同的侵權意思而與直接侵權人承認連帶責任，成為連帶債務人。因為在共同侵權中，共同侵權人已認識到了侵權行為的存在，而且在行為也實際上參與的侵權行為，所以他既要為自己的侵權行為負責任，同時也要為他人的侵權行為承擔責任。另一方面，主要是指的替代責任人。替代責任主要是指基于一定特殊社會關系的主體要為他人的侵權行為承擔侵權賠償責任。即替代責任主要為他人承擔侵權責任，比如基于雇主和雇員關系的雇主責任以及基于一定血緣關系的監護責任等。在以上這兩種替代責任中，責任人是間接的侵權者，但是要為直接侵權者承擔責任，這主要是基于替代者對于直接侵權人的行為的控制能力。

　　在美國有關著作權的理論中涉及到了網絡服務提供者對于第三者承擔責任，也就是網絡服務提供者為他人的侵權行為承擔責任，其中包括了幫助性侵權責任和替代性責任。美國對于網絡服務提供者承擔間接侵權責任是通過一系列的司法判例形成的，其中替代責任最初是從1984年的索尼案中開始的。而幫助性侵權責任則是從1971年的GershwinPublishingCorp.一案中開始的。通過這個案件確立了幫助性侵權案件的三個構成要件：有直接侵害的行為發生；幫助侵害人意識到了直接侵害行為的發生；有幫助直接行為人的行為。美國侵權法對于共同侵權行為分為了兩類，一是有共同侵權意思表示的共同侵權行為，再就是分別施行但是目的一致的的共同侵權行為。美國民事訴訟法規定可以對于前一種侵權行為提起共同訴訟，但是對于后一種侵權行為，只能采取分別訴訟的形式。而替代責任，在美國的侵權法理論中主要分為了“房東與租客”和“管理者和表演者”這兩種形式。法院在判案的過程中，認為替代責任的有兩個標準：一是替代責任者有能力控制直接侵害的發生；二是通過直接的侵權行為，替代責任人也從中得到了一定的利益。而在1976年美國著作權法進行修改的時候，眾議院在其報告中提到，所有違反了著作權人排他性權利的人都被認定為侵權責任人，也包括那些被認為是相關人或者代理人。從此這種責任認定方式被美國國會認定下來。

　　三、我國網絡服務提供商對網絡用戶侵權行為承擔責任的情形及責任規則

　　我國《侵權責任法》第36條的第2、3款規定是，在網絡用戶利用網絡實施侵權行為時，網絡服務提供商在何種情形下要承擔連帶責任。比如提供論壇服務、博客服務的網絡服務提供商可能會構成《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的對網絡用戶侵權致人損害的責任。所以在網絡服務提供商自身不直接侵害他人的權力，但是對直接侵害人起到了幫助作用，應該承擔間接侵權責任。在這其中，實際實施侵害行為的是網絡用戶而不是網絡服務提供者本身。但是由于網絡服務提供者沒有及時采取必要的措施是得其在客觀上對直接侵權人起到了幫助作用。與直接侵權相比，這種責任屬于過失責任的一種。但前提條件是共同侵權要求有事實和法律上的通知或者知道作為其要件，換句話說共同侵權人在通知或者知道他人的直接侵權行為后仍然幫助其行為的實施，或者在客觀上給予了物質上的幫助或便利。

　　根據我國《侵權責任法》第36條第2款的規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”這個條款也成為“通知與取下”條款。這個條款表明被侵害人在收到侵害時有權通知網絡服務提供者采取一定的措施來防止侵害的繼續發生；而網絡服務提供者在收到通知后要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以保證被侵害人的利益，倘若網絡服務提供者在收到通知后沒有采取必要的措施，并且該行為也被認為是侵害行為，那么該網絡服務提供者要對損害的擴大部分與直接侵害者承擔連帶責任。通過這個條款我們也看到如果網絡服務提供者沒有接到通知或者受到通知后采取了必要的措施那么網絡服務提供者就不需要承擔共同侵權責任。

　　我國《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”這個條款也稱為“知道條款”。這個條款是說網絡服務提供者如果知道網絡用戶在利用其網絡進行侵權行為，但是其并沒有采取必要的措施，那么網絡用戶提供者也要與直接侵權者承擔連帶責任。換句話說，如果網絡服務提供者實際上不知道網絡用戶在進行侵權行為，而是由于管理上的疏忽沒有意識到這種行為的存在，那么網絡服務提供者對其不知道的那部分侵權行為不承擔連帶責任。“知道”一詞包含兩種含義：一是明明知道，第二是應該知道。如果以應該知道作為標準的話，則會在一定承擔上加重網絡服務提供者的負擔，這不利于網絡技術行業的發展，同時在法律事務中，“應知”應該采用何種標準也存在著爭議。所以筆者認為應該采用“明知”較為恰當。那么應該如何判斷網絡服務者是否知道網絡用戶侵害他人呢，法律中并沒有對此作出明確的規定。在法律實務中法官在判斷的時候要掌握好一個平衡點，即促進互聯網行業發展和保護受侵害者合法權益之間找到平衡點。法官在斷案時，可以根據網絡服務提供者提供服務的類型、案件中受侵害的權力的種類以及受保護的隊形的范圍等進行綜合的分析判斷。同時也應該考慮到網絡服務的開放性和內容復雜性，網絡服務提供者不可能具有專業的法律素養，讓其對所有的內容進行一一的審核也是不現實的。所以我們應該采取一種美國法中常用的“理性人”的標準來對內容進行衡量。若一味的強加網絡服務提供者的責任，則會增加其運營成本，進而阻礙互聯網產業的健康發展。