關鍵詞：經濟法學,中國經濟法學,學術史,和諧社會

　　內容提要：2006年,中國經濟法學界按照建設和諧社會的總要求,圍繞我國經濟和社會發展中經濟法問題展開研究,在領域的拓展、方法的創新、認識的深化等方面均取得了明顯的進步,特別是總論中的理念、權利和研究方法研究,宏觀調控法中的所得稅法和計劃法研究,市場規制法中的反壟斷立法、消費者界定、證券業市場規制研究,跨領域制度中的涉農法律問題研究等。2007年經濟法學研究有必要在論題的選擇、方法的更新和交流的拓展方面作更多的努力。

　　2002年以來,中國經濟法學研究圍繞完善社會主義市場經濟體制的總目標,在總論、宏觀調控法、市場規制法和跨領域研究等各個方面獲得了顯著的成就。在此基礎上, 2006年的中國經濟法學研究以科學發展觀為指導,按照建設和諧社會的總要求深化經濟法制度和理論的研究,在為我國和諧社會建設提供智力支持和推進經濟法學科建設諸方面取得了豐碩的成果。檢視一年來的經濟法學研究,對于辯彰學術、增加積淀、促進發展,意義十分重要。

　　一、總論:秉承和諧理念的權利配置與方法選擇

　　(一)調整對象的存異求同

　　經濟法調整對象研究因其共識日顯,近年來已經不是熱點,但2006年圍繞“需要國家干預說”的討論,似乎在存異求同中獲得進一步發展。對“需要國家干預說”的批評認為,該學說的主要問題是對市場經濟中政府角色和經濟法本質的錯誤定位和理解。經濟法的法律屬性在于對市場主體權利的保障和對國家調控、規制權力的控制。 對“需要國家干預說”的進一步解釋認為,分歧的焦點在于對“誰之‘需要’”與“‘干預’什么”存在不同理解。按整體主義理解,國家干預是社會基于整體經濟發展的“需要”,這意味著“需要”的主體是社會,干預的內容是具有全局性和社會公共性經濟關系。正因“需要”的主體是社會,就防止了國家干預的恣意性;同時,社會整體利益因有國家代表而得以保障,從而彰顯了經濟法的社會本位屬性。

　　(二)以和諧社會建設為理念

　　將經濟法價值、宗旨和原則統率在科學發展觀與和諧社會建設之下,是近幾年來經濟法價值論研究的主要路徑。到2006年,有研究將其與調整對象聯通起來,認為科學發展觀作為黨和國家關于經濟社會發展全局的戰略思想,同經濟法的應然價值、理念和功能是一致的,應當成為經濟法的基本指導思想,是經濟法良法觀的核心內容。經濟法貫徹落實科學發展觀,需要以人為本,切實維護民眾權利,對國家調節權力予以嚴格規制。經濟法不僅關注經濟效率,也關注社會公平。經濟法應充分運用其權利調整和再分配功能,通過國家調節,統籌經濟社會發展中的各種關系,實現全面、協調和可持續發展。一項有關經濟法理念的研究認為,社會本位是經濟法的理念。社會本位是以社會整體為中心和起點,要求在個人與社會之間重新分配權利的一種法律思想。它將社會視為目的而非手段,堅持權利本位,但主要是關注社會公共權利而非個人權利。社會公共權利的棲息地主要是經濟法和其他社會立法。在社會本位實現過程中,國家的作用至為關鍵,除立法機關應以社會整體為中心配置權利和義務外,司法機關和行政機關應當成為實現社會本位的重要力量。

　　(三)增進積淀的方法論探索

　　經濟法學科論涉及經濟法學研究對象、學科體系、研究方法和學科建設等理論問題。學科論的研究,直接影響并標志著經濟法學科的成熟度。

　　研究方法是“善事”之“器”,最為學界所關注。本年度有關研究方法的研究,是本學科研究的一個亮點。范疇,是一個學科成熟度的標志之一。一個學科中的范疇能否成立,取決于其特異性。一項有關經濟法特異性范疇的研究認為,經濟法范疇一般由特異性范疇和非特異性范疇組合而成。前者又分為原生范疇和衍生范疇,其中原生范疇又可再分為主導性范疇和輔助性范疇。在經濟法領域,要有效地提煉范疇,至為重要的是要提煉出那些深層次的原生特異性范疇。考慮到“調制”是貫穿于經濟法理論和制度的至為重要的范疇,并且是其他部門法領域所沒有的范疇,因此,可以把“調制”作為經濟法領域的一個非常重要的特異性范疇。

　　研究路徑選擇對學科的推進非常重要。針對在經濟法學科發展及其現狀評價上的不同觀點,有觀點強調,學界普遍關注的經濟法研究的“離亂”及其引發的“失序”問題,需要通過“求同存異”與“理論聚合”來加以解決,由此產生經濟法研究應關注的“合”與“同”的問題。在研究路徑、研究范式以及范疇研究上的“求同”,直接關系到經濟法研究的方向、路徑、方略,以及經濟法學最基本的研究范式、特異性范疇的提煉和基本共識的形成,從而會對經濟法學的發展產生深遠影響。還有研究提出,可以管制(監管)與法律的互動作為經濟法理論研究的起點和路徑。

　　為完善研究對象和學科體系,有觀點認為,可以用“轉軌經濟法學”這一概念明確中國的經濟法學研究的對象是轉軌中國的社會經濟現實。還有觀點提出,有必要根據我國經濟法理論的新發展,從經濟法調整宏觀經濟關系和微觀經濟關系著手,建立宏觀、微觀經濟法的理論及體系。

　　二、宏觀調控法:二次分配制度的均衡建構

　　(一)財政法:事權與財權的合理配置

　　完善預算法律制度,前提之一是對政府間事權、財權劃分作出合理的制度安排。有關研究通過分析英、美、日、德等國的財政立法,認為我國應當借鑒西方國家的成熟經驗,對《憲法》進行修正,以國家根本大法的形式規范我國政府間事權、財權劃分。同時,制定財政基本法,由其明確中央與地方政府的確切職能以及中央與地方政府的財權分配。還有研究通過對美國1985年《平衡預算和緊急赤字控制法》第252條所確定的“量入為出”原則和同樣規定“量入為出”原則的中國《預算法》第3條、第27條、第28條進行比較分析,提出我國財政應以“量入為出”為財政平衡目標,以“以支定收”為出發點,體現“收”與“支”之間的對立統一。預算法的執行,關鍵是加強對預算的監督。有的研究提出,要從主體、內容、方向、方式和配套制度等五個方面加強對部門預算的監督。

　　針對我國《政府采購法》與《中小企業促進法》同時有政府采購應當對中小企業優先的規定,有研究認為,政府采購與一般的民事采購不同,在追求采購經濟效益的同時,還應負載社會和諧發展的政策目標。但是,通過政府采購來扶持中小企業的發展未必是最合理的選擇,我國政府采購在對中小企業優先時只能作有限性優先的安排。應當針對現行立法的局限性,還應進一步完善政府采購合同權利救濟制度。針對我國《政府采購法》與《WTO政府采購協定》(GPA) 、聯合國的《貨物、工程和服務采購示范法》在立法目的、適用范圍、采購方式等方面的差異,我國政府應當本著履行加入GPA的承諾,根據國際采購規則的基本要求,結合我國實際情況,建立起透明公正的政府采購機制。此外,還有研究就建立和完善縣級政府采購制度,從原則、機構設置及職責分工、目錄制定、采購模式及方式、采購程序、采購資金管理、采購預算編制等方面進行了分析,提出了相應的對策。

　　(二)突出國家經濟全局協調發展的計劃法研究

　　針對“十一五”規劃的出臺,有的研究通過分析了其中“規劃”的特點認為,“十一五”規劃標志著脫法的計劃向法治的規劃轉變。我國規劃以國民經濟和社會發展規劃為龍頭和主干,涵蓋與規劃同質的產業政策,規劃的目標及其實現呈現政策化特征,規劃和產業政策已趨于融合。規劃既具有可預測性,也具有或然性,因而需由不同利益主體進行博弈。這就需要引入責任,通過體制內外的監督制約,形成對博弈的激勵和約束,以實現規劃的法治狀態。

　　(三)宏觀調控法主體權利與實施

　　一項有關宏觀調控法基本原理的研究認為,合理界定宏觀調控的概念是構建宏觀調控的前提。“分權”和“法治”作為宏觀調控的基本原則,應當貫穿到宏觀調控法主體、權利、責任等制度建構的諸方面。在宏觀調控主體問題上,一般的觀點往往僅限于國家行政機關和立法機關,但有一項研究認為,最高法院對宏觀調控的介入具有一定的可能性。不過,基于最高法院的法律地位,必須充分認識到其介入宏觀調控所面臨的制度障礙、知識障礙、工具障礙、觀念障礙以及成本障礙,其對宏觀調控的介入只能是一種被動的消極角色,且必須注重與其他社會系統充分的信息交流和對話,強調司法權的自我約束。在宏觀調控權的配置上,有觀點認為,由于宏觀調控是事關國民經濟全局的重大事務,因此,宏觀調控決策權的配置應實行集權原則,由中央國家機關獨享,而宏觀調控執行權的配置應實行分權原則,由中央政府與地方省級政府在各自的職能范圍內分享。

　　宏觀調控實施的合法性問題,業界和學界都非常關注。一項從房地產市場宏觀調控角度探討宏觀調控合法性的研究認為,近幾年房地產市場的宏觀調控屢屢呈現“非法化”的運行態勢。其原因在于我們將宏觀調控行為定性為國家行為而使之規避了司法審查,同時也與宏觀調控權限配置失當有關。為此,應當重新厘定宏觀調控行為的性質、設置宏觀調控合法化運行的協調機構。

　　(四)著眼于金融穩定的金融調控法研究

　　金融調控法的研究,集中在中央銀行法律制度等方面。完善中央銀行法律制度,重在明確金融穩定的目標。有研究認為,盡管現行《中國人民銀行法》第2條將金融穩定作為央行的職責目標之一,但金融穩定是一個具有全局性、綜合性的概念。維護金融穩定,需要中央政府及其宏觀經濟規劃部門、中央銀行、財政部門及各金融監管部門,采取不同的政策措施來影響金融機構、金融市場和經濟運行才能實現。現行《中國人民銀行法》賦予的人民銀行職權不足以使其承擔起維護金融穩定的責任。

　　(五)稅收法:收入二次分配的利益平衡

　　1.稅法原理

　　稅法原理涉及多方面的內容,近幾年的研究較多,發展也較快,本年度的研究進一步深化。

　　作為宏觀調控領域之一的稅收宏觀調控及其合法性問題同樣引人關注。有研究認為,目前,“二元分化”加劇了中國經濟的非均衡。解決“二元分化”問題當然離不開稅收調控,但稅收調控應以政策和法律為依據。稅收調控的合法性,涉及法律、經濟、社會等多個方面的合法性。稅收法制建設應當以確保稅收調控的合法性為其重要任務之一。為此,需要完善稅收法制,促進和諧社會建設。稅收法制與和諧社會建設。有觀點認為,和諧稅收是和諧社會的前提,和諧征納又是和諧稅收的核心。這就要求有公平正義的稅法體現和平衡征納雙方的利益。其征之道在于肯認納稅人權利,納亦有誠信之道,二者間相互補充更需要予以協調。實現和諧征納,要求稅法體系自身的健全、稅法運行的有序、有效及良性循環。有研究強調,為保護全民私有財產權、建設公共財政和法治政府,推進憲政進程,應當建立我國納稅人訴訟制度,并在《行政訴訟法》和將來的《稅法通則》制定中對納稅人的受案范圍、原告資格、舉證責任、費用承擔等作出特別規定。還有一些研究就制定《稅收基本法》或《稅法通則》的法律名稱、與相關法的協調、總體定位、框架體系等問題進行了探討,提出了相應的建議。

　　加入WTO后,稅法中的國際法問題日益增多,相關的研究較之往年更多一些。其中,有關稅法與稅收協定關系的研究認為,稅法和稅收協定的關系要比一般的條約和國內法的關系更加復雜。我國現行的“稅收協定優先”的規定于憲法無據,理論上也有待商榷。因此,在我國憲法沒有對條約的法律地位進行規定之前,我國國內稅法關于稅收協定優先的規定應當取消;在憲法對條約的地位進行規定之后,我國的稅法可再據以作適當的規定。一項研究認為,以對涉外企業稅收優惠違反了WTO國民待遇原則作為內外資企業所得稅法合并的觀點是站不住的。WTO中有關協定的國民待遇排除了對所得稅的適用,我國對外雙邊稅收協定也排除了國民待遇原則。

　　2.所得稅法

　　圍繞《個人所得稅法》的修訂和內外資企業所得稅合一,所得稅法的研究是本年度稅法研究的熱點。在《個人所得稅法》的修訂上,有研究認為,《個人所得稅法》的第三次修訂扣除標準為1600元,是“法的關系根源于物質的生活關系”的馬克思主義基本觀點的運用與反映。對國內情況與國際情況的比較,從本土資源出發,借鑒外國的經驗,以及國家個稅立法修改采聽證形式等,是改變財稅立法滯后的重要途徑。本次個稅修訂組織立法聽證,是我國最高立法機關立法史上第一次,在建立公平稅制、實現稅收法治、推動稅收法定主義發展、保護納稅人權利等方面具有重要意義。有關的研究還提出,未來,按照發達市場經濟國家稅收發展的國際通行趨勢判斷,我國應建立由流轉稅為主體稅種轉變為所得稅為主體稅種的稅制結構。圍繞本次個稅修訂,介紹和研究國外個稅制度的研究也比較多。

　　企業所得稅已經是我國收入規模僅次于增值稅的第二大稅種。相關研究認為,統一企業所得稅是WTO國民待遇原則的要求,是市場經濟進一步發展的要求,是稅收公平原則的要求,也是消除惡性國際稅收競爭的要求。在立法上,應當在適用范圍、稅率、稅收優惠、財政劃分和管理模式等方面作出合理的選擇。同時,處理好與企業所得稅相關的諸多方面的協調,包括所得稅制內部的協調,以及所得稅與流轉稅、企業所得稅改革與稅收收入、企業所得稅改革與財政體制等的協調。

　　三、市場規制法:圍繞競爭行為協調的制度設計

　　(一)市場規制法基本原理

　　有研究認為,維護市場經濟秩序的競爭法是經濟法的核心。競爭法對私人所有權制度和合同自由制度具有重要的影響。競爭法的調整范圍應當涵蓋行政性壟斷行為。

　　市場規制法實施中的無序問題同樣引人關注。有研究認為,我國當前市場秩序存在的大量問題與市場監管權的制度設計缺陷有關,實質上是“政企不分”、行政主導的立法模式以及權力文化等體制痼疾的表現。應當通過厘清政府經濟職能、重塑監管機構、完善控制機制,實現市場監管權的重構。為此,應與積極借鑒國外反壟斷法的成熟經驗,順應世界反壟斷法的發展趨勢, 并且立足本國國情,通過立法解決本國實際問題,配套改革相應的外部體制環境。

　　(二)和諧社會建設背景下的中國反壟斷立法

　　2006年6月實現了《中華人民共和國反壟斷法》(草案)的首次審議。反壟斷法的研究當然也圍繞著中國反壟斷法制定這一熱點問題。

　　1.濫用市場支配地位

　　本年度在延續上一年的濫用相對優勢地位行為規制等問題的同時,在領域、視角或觀點上有所延伸。在領域上延伸的,如從一般市場延伸到特別市場。一份關于物業服務市場的反壟斷研究認為,治理物業服務市場糾紛困難的重要原因在于物業服務經營者的自然壟斷地位及其濫用。小區的物業服務實質上是小區業主們的“公共物品”。提供小區公共物品的物業服務經營者,正是基于公共物品的經濟學屬性和業主對公共物品的依賴而獲得了在小區內的自然壟斷地位。也正是物業服務經營者濫用其自然壟斷地位、牟取超額利益、侵害業主利益,導致了愈益頻繁的物業服務市場糾紛。為此,應當借鑒對自然壟斷規制的思路,強化業主大會或業主委員會的法律地位,規制物業服務經營者濫用市場支配地位的行為。還有研究將濫用市場支配地位行為及其規制的研究向國際航運市場延伸,就在國際航運市場中的特殊表現及其構成進行了分析,并提出了規制對策。對電力行業等自然壟斷行業的反壟斷,應以“一般適用、例外豁免”及成本效益為原則,對不同環節采取不同的規制策略。在視角或觀點的延伸,比如,有關濫用相對優勢地位和價格上壟斷行為的綜合規制的研究。近幾年來,大陸和臺灣地區對濫用相對優勢地位行為的研究成為一個熱點。雖然在該行為與濫用市場支配地位行為的關系上存在不同的觀點,但大多觀點認為應當對其予以反壟斷規制。有觀點在比較其經濟學理論,分析了一些國家新近立法的趨勢,特別是剖析了該行為對競爭秩序和消費者利益損害的可能性及其在我國的比較嚴重的現實表現后,提出我國反壟斷立法應當將其納入規制范圍。

　　2.聯合限制競爭

　　價格固定行為在反壟斷法上是適用本身違法原則并應給予嚴厲制裁的行為。為此,一些經營者為了規避反壟斷法,有的以價格同步提高行為表現出來。對此有關研究,在分析上述問題的同時,還對反壟斷法適用法律推定制度來規制價格同步提高行為的合理性和必要性進行了具體分析,進一步厘清了反壟斷法禁止和容許的界限。

　　特許經營作為一種縱向聯合競爭行為,一般的觀點認為應當適用合理原則。但是,特許經營經常伴有固定價格行為。對特許經營中的固定價格行為,適用反壟斷法時是采取合理原則還是本身違法原則,學界不無爭議。一項研究認為,特許經營中的固定價格行為是一種特殊的縱向價格約束協議,不能以防止“搭便車”及維持特許體系同一性為由對其適用合理原則。

　　3.經營者集中

　　經營者合并行為應當納入我國反壟斷法規制的范圍,這是沒有疑問的。有研究提出,基于經營者合并的經濟后果的雙重性,我國反壟斷法規制經營者合并行為應充分考慮其雙重性,設計相應的實體標準和程序規范以及法律責任。控制企業結合制度在經濟全球化的背景下出現了規制方式和寬嚴程度的新變化,我國的立法應當借鑒其成功經驗。在立法中,有必要借鑒美國反托拉斯法上的外資并購控制最新經驗,堅持國民待遇原則、依法監管和對等原則,結合國家產業政策法進行反壟斷規制。在外資并購反壟斷的域外適用問題上,《草案》中僅規定了效果原則,還有必要根據不同的情形,增加“履行地原則”或者“單一經濟體”原則。

　　4.行政性壟斷

　　2006年,盡管有關反壟斷立法的新聞輿論特別關注行政性壟斷,但核心期刊中專以行政性壟斷為題的論文卻不多。所見的幾篇,擺脫了原來泛泛地討論必要性,而是將視角伸向更為抽象的理論或者國外經驗。關于原因及規制對策,有研究認為,產權是競爭的前提,競爭則是產權保護的邏輯延伸;產權制度具有使經濟財富與政治權力相區分的功能。而行政壟斷起源于權力與財富相結合的經濟、政治體制,是我國轉型時期壟斷的主要表現形式,其本質是產權失靈導致的腐敗行為。我國行政性壟斷實質上是一種產權行為,以國有經濟壟斷為核心的體制因素是造成行政壟斷的根源。消除行政壟斷的反壟斷法方案,不得忽視產權這一對競爭有重要影響的制度核心。還有研究通過對泰國兩則反壟斷案例的分析認為,在國有經濟比重高、行政壟斷廣泛存在的經濟體中,反壟斷執法機關應具有獨立性與權威性。同時,有些行政壟斷的規制應當結合政治體制改革進行。有觀點指出,在缺乏有效規制和監管的條件下,“行政性壟斷”與市場勢力相結合,嚴重地阻礙了這些產業的市場化進程,突出表現就是壟斷企業依托行政性權力,通過市場進入、產權安排、價格制定、技術標準和市場劃分等諸多手段來限制有效競爭的形成,因此,強化管制者的獨立性和權威是管制重建的重要環節。行政性壟斷與區域性利益密切相關。反行政性壟斷還必須關注行政區域利益沖突的法律規制。不僅要注重通過限制與禁止性的法律規定來約束政府權力,預防和克服地方政府的不當行為,還應當通過正面、積極性的法律規定,倡導并推動地方政府進行區域間廣泛意義上的合作。

　　5.反壟斷豁免

　　一項研究在對美國、德國、日本和歐共體反壟斷法豁免制度的比較分析基礎上提出,豁免的法律規定應將普遍性與特殊性結合起來,以效率為導向;豁免制度的執行要形成對行政審批權力的制衡機制。

　　一項以美國相關法例為基礎對專利聯營所作的研究認為,我國應將專利聯營納入反壟斷法調整的范圍。一份以歐盟新修訂的《技術許可協議集體豁免條例》為例所進行的歐盟制度創新的研究認為,法律確定性的缺失、豁免程度的不確定以及豁免引起的其他困難,都可能突然改變豁免類型,或者根本不能豁免。集體豁免制度的作用慢慢在削弱甚至變得多余。

　　6.域外效力

　　在我國制定反壟斷法時也應當明確規定其對發生在外國但對我國的市場和消費者有著不利影響的限制競爭行為具體范圍,同時,將該行為產生“直接的、實質性的且可以合理預見的”限制或者不利影響作為適用的基本要件。在立法中,注意發揮積極禮讓原則在反壟斷國際協調中的作用。

　　7.反壟斷法的實施

　　關于對反壟斷法草案中損害賠償制度的法經濟學分析和其他國家與地區的實踐證明,單純依賴專司機關的行政執法,難以收到理想的反壟斷效果。我國反壟斷法應采取懲罰性損害賠償制度。懲罰的最佳倍率雖難以準確測定,但不妨借鑒美國的三倍損害賠償立法例。有的研究通過詳細分析了美國反壟斷法三倍損害賠償制度,認為我國反壟斷法應當借鑒美國的經驗,在反壟斷法中建立三倍損害賠償制度。反壟斷法應強化刑事立法,但應有其限度,否則會形成過度的威懾。同時,明確規定追究本身違法的核心卡特爾行為和行政壟斷行為的刑事責任,實行雙罰,并規定對告密者的刑事寬恕政策。有觀點認為,基于世界各國(地區)反壟斷法在刑事制裁的運用上存在一項共同的慎刑原則,我國反壟斷立法應當實行非刑事化。反壟斷爭議因具有很強的公共政策性而一直屬于不可仲裁事項。近年來,在歐美國家反壟斷爭議也可納入仲裁事項的范圍。有研究認為,我國可以借鑒歐美國家的做法,在法律中對反壟斷爭議的可仲裁性作出規定。

　　(三)聚焦市場秩序的反不正當競爭法研究

　　反不正當競爭法一般原理的研究,集中地體現在特質方面。比如,一項關于反不正當競爭法與知識產權的關系的研究認為,反不正當競爭法是知識產權保護的一種制度替代:反不正當競爭法納入了權利生成的道德標準,使知識產權的保護對象和范圍得以擴張,對知識產權的保護手段和救濟方式也發生了重大的變化。反不正當競爭法既有其財產法屬性,也有其行為法屬性,作為知識產權保護的制度替代,具有獨到的優勢。

　　1.欺騙性標示

　　欺騙性標示方面的研究,如下兩個問題較有代表性:一是針對商業廣告出演者的法律責任問題。研究認為,鑒于出演者對廣告效果和消費者的影響力,應該以一般侵權行為法規則衡量其合法與否、責任的存在與否。二是針對超文本鏈接可能引發的不正當競爭法律問題,有觀點指出,在執法和司法中,應當綜合考慮設鏈者設置鏈接的目的與性質、鏈接的類型及方式、被鏈材料本身的屬性、鏈接對被鏈材料潛在市場的影響以及鏈接是否會造成用戶誤認或混淆等各種因素,作出審慎的判斷,注意把握知識產權權利人的合法利益與社會公眾利益之間的平衡。

　　2.商業賄賂

　　2006年是被有關部門稱為治理商業賄賂年。商業賄賂研究,大多集中在泛濫的成因和可操作性較強的對策上。一些研究認為,我國反商業賄賂法律體系存在條文散亂、范圍狹窄、主管機關不統一、會計規則不嚴格、控股人責任缺失等問題,制定一部統一的反商業賄賂法,是根治商業賄賂的制度保障。要以此為契機,探索防止商業賄賂的長效機制。

　　(四)消費者權益保護法中的“消費者”

　　消費者權益保護法的研究中,有關“消費者”外延的界定是一個歷久彌新的話題。相關的討論,越來越集中在“生活消費”與否之上。有研究引入模糊集合和隸屬度的概念作為分析工具認為,“生活消費”是一個邊界模糊的模糊概念,可以存在多種理解。大多數有關《消費者權益保護法》第2條的解釋,是用清晰定義的方法完全否定消費者這一概念的模糊性,遺漏了大量不完全屬于消費者又不完全不屬于消費者的中間現象。認定王海是不是消費者,根據不同的模糊判斷的模型,可以得出多種不同的結果。結合的因素越多,判斷結論的可靠性越強。影響對“消費者”外延范圍的判斷的還有其他原因,比如,近幾年有關商品住宅消費、私人汽車消費是否適用懲罰性賠償責任的判例和司法解釋,決定了“生活消費”的范圍,也決定了“消費者”外延的范圍。

　　與此同時,本年度關于消費者權益保護的研究仍然強調其實務性和實用性。比如,針對個人購房者權益頻頻受損的現狀,相關的研究提出,應當將個人購房者作為消費者直接適用《消費者權益保護法》的有關規定,構成欺詐的,應當適用第49條。針對分時度假這種新型消費方面帶來的消費者權益受損問題,相關的研究在分析成因和現行制度的基礎上,提出要通過創設信息披露、冷卻期和托管等制度保護消費者權益。

　　(五)特別關注金融市場的特別市場規制法研究

　　特別市場如金融業市場、自然壟斷市場、食品與藥品市場等存在的問題及其規制的特殊性越來越引起學界的關注。有關研究從特別市場的判斷標準及其認定、特別市場規制制度的體系及其與市場規制法學相關理論的關系等角度,探討了特別市場規制制度的理論體系及其定位,強調作為特別市場規制法的理論和制度是反壟斷法、反不正當競爭法在特別市場的特殊表現,二者是特殊與一般的關系。

　　1.銀行業市場規制制度

　　市場進入和退出的規制是重要路徑之一,有研究指出,要構筑適合我國國情和經濟發展需要的銀行破產制度體系,必須首先對我國銀行業的現狀和銀行業對法律的實際需求做出冷靜審視。機械地在破產清算主義和再建主義之間作出非此即彼的選擇是極其有害的,應該在衡平二者之間關系的基礎上進行有選擇地揚棄。從金融市場規制角度反思德隆危機,必須盡快制定《金融控股公司法》、明確市場準入標準、妥當搭建監管架構、遏制關聯交易以避免風險傳遞、強化高管任職資格審查,以有效地防范金融控股公司的系統性風險。

　　對銀行不良資產的處置,有觀點認為,我國應該通過高層級的立法,建立存款保險制度,實現不良資產管理和商業性處置機構的分離,賦予債權人對債務人特殊的強制性權利,成立特別法院負責對銀行不良資產案件進行審理,建立銀行不良資產的估價制度。

　　存款保險制度已經成為我國金融改革中的重要選擇之一,有研究認為,為了避免或減少我國存款保險制度中的道德風險,應通過被保險銀行建立良好的內部經營管理規范,制定和執行限制保險額和保險范圍、排除某些類別存款的保險、不足額保險、存款人優先權等規則,嚴格規范存款人或其他債權人對被保險銀行的行為。

　　2.證券業市場規制制度

　　關于規制理論與制度的關系。有研究指出,中國的證券監管制度一直以公共利益理論為理論基礎,存在突出的制度性缺陷。隨著中國證券市場的發展,公共利益理論對于監管制度的解釋力明顯下降,需要采用比較豐富的私人利益理論解決具體制度的完善問題。

　　2005年《證券法》修正案增加了第10條規定,特別將“向特定對象發行證券累計超過200人的”納入公開發行范疇。針對這一規定,有研究指出從立法目的來看,該條應當解釋為只要股東人數超過200人的公司,即被認定為公開發行。這給股東人數眾多的現存公司和那些可能由于股東轉讓股份導致股東增多的公司帶來很大困擾,因此應當構建雙層監管模式。

　　關于資產證券化。有研究認為,我國目前選擇的“信托”作為唯一的特殊目的載體形式,由于信托作為普通法的遺產,其財產轉移方式的特點與證券化的破產隔離要求之間存在一定沖突。因此,自益信托是資產證券化交易中信托的基本形態,并存在融資人信托和投資人信托兩種基本模型。其中,融資人信托最符合資產證券化交易的實際運作方式,但是在現有的制度約束條件下,投資人信托可能是一種更現實的選擇。相關的研究還對新興市場國家開始利用債券交換來實現債務重組進行了分析,認為“退出同意”策略的運用在事實上會刺激我們去尋找更合理的方法來促進國家的債務重組,在國際債券文件中規定集體行動條款不失為一種新方法。

　　關于證券市場的進入和退出。有研究指出,我國對外商證券投資實行較為嚴格的監管制度,集中體現為證券市場開放中實行的QF II制度,其法律監管的范圍涉及市場準入審批、證券發行、證券交易、資產管理和外匯管理等方面。還有研究認為,對于證券公司的破產,需要在普通破產清算程序的基礎上,確立旨在保護投資者利益的特殊機制。特別是將證券公司的破產清算程序與證券投資者補償機制相結合,賦予證券投資者保護機構啟動、介入和主導證券公司破產清算程序的權力。

　　四、跨領域研究:以經濟、社會、環境的良性互動為目標

　　(一)涉農法律制度

　　農地權問題已經成為涉農諸多法律問題的焦點之一。有研究指出,過去在以GDP增長為核心的經濟發展模式下,農地轉用過程由政府主導、公司開發,農民雖然可以得到補償,但從長遠看,農民難以從土地增值中長期獲益,因而會出現GDP增長與農民利益脫節的問題,最終導致少數資本同盟利益與廣大農民利益的“拔河”。土地使用權轉讓前后差價很大,農民不能分享其中任何利益,是導致利益“拔河”的關鍵。為此,應當從征收或征用土地所有權,轉變到征收或征用土地的使用權;集體土地的使用權在法律上都是有期限的,而不應該是無期限的;地方政府征收和國家建設征用集體所有制的土地,轉給任何單位和個人使用時,都應該是有期限的;期滿后,地方政府和國家建設部門都應該將集體所有制的土地還給農民集體。還有研究提出建立政府、社會聯動模式,建立區域性的土地征收補償基金,將農民作為一個整體加以保護。進一步明確對地方政府征收農民集體土地的限制、完善對于失地農民的補償機制、取消對農村集體建設用地使用權的審批、取消地方政府的“優先購買權”。還有研究建議,突破傳統的土地所有權占有、使用、收益、處分的四項權能,并代之以土地的設定權、收入權、使用權、發展權和回歸權。

　　保障農民工權益問題的研究,有了進一步的深化。保障農民工社會保障權,必須從制度創新入手,加強農民工社會保障法律制度建設,建立健全農民工社會保障法律機制。一項研究通過對深圳、蘇州、北京、成都四個城市的個案訪談發現,農民工城市社會地位的獲得受到諸多制度性障礙的限制,主要表現在農民工的身份認同、地域排斥等方面。在城市生活中,農民工主要通過教育和技能實現向上流動,而逆向流動則是他們面臨城市社會排斥的一種無奈選擇。要改變因為政府的福利競賽而使農民工的處境進一步惡化的狀況,需要培育農民工利益集團、完善戶籍制度和相關的社保政策。應當依法確立“農民工”平等的勞動者身份。在我國,集體合同尤其是專項集體合同應當是農民工與用人單位建立勞動關系合同的首選。

　　其他相關的研究建議,應當通過制定科學的保障標準,積極建立資金籌措機制,在機構人員等方面采取配套措施、嚴格規范操作程序。將以農民為中心的主體發展權和以土地為中心的客體發展權結合起來,以此為基礎,促進農民的社區發展權。

　　(二)能源安全保障與資源的可續利用

　　保障能源安全,需要運用多種法律制度。有研究認為,我們應當借鑒國外經驗,通過完善能源稅法、開征化石燃料稅,降低可再生能源開發利用的稅收,以降低可再生能源開發利用的成本和價格,提高可再生能源產業的市場競爭力,促進我國可再生能源的大規模開發和利用。 同時,積極參加國際能源組織和機構,對維護我國的能源安全具有積極作用。

　　推動循環經濟立法,有助于促進資源可持續利用。日本、歐盟等發達國家和地區積累了成功的經驗,對于我國制定《循環經濟法》具有借鑒意義,特別是其中的技術標準、貿易壁壘、經濟激勵、生產者之責任延伸等制度。

　　(三)多部門協同保護環境制度

　　一些研究強調,要注意運用經濟法制度實現環境保護的功能。通過政府直接管制與基于市場的經濟手段在環境公共政策的調整領域都有其有利的地位,環境政策的關鍵在于尋找市場調節與政府直接干預的均衡點,以達到環境保護與經濟發展協調的目的。合理運用稅收等經濟法制度,包括傳統排污收費制度、調整資源稅和消費稅、完善稅收優惠政策和征管制度等,有助于更好地實現環境保護目標。完善環境侵權救濟制度,應當合理界定公共利益。功利主義原理對于界定公共利益具有重要意義。 “松花江水污染”事件凸現出我國環境應急機制的諸多弊端。我國應當盡快完善環境應急法律制度。借鑒以《北美自由貿易協定》為代表的國際投資法立法所彰顯的貿易投資自由化不得以犧牲環境為代價的立法理念和原則,會對未來國際投資法和國際經濟法的發展產生重大而深遠的影響,對我國也具有借鑒意義。建立環境民事公益訴訟制度,還需要在原告資格、訴訟形式、濫訴限制、訴訟費用、證據規則、責任形式和判決執行上進行不同于普通民事訴訟的創新設計。

　　其他相關研究認為,“生命平等”的法理要求在各國憲法中增設“應當尊重其他生命物種的生存權利”的原則規定,以彌補傳統憲法在保護其他生命物種問題上沒有將其與人類共同視為生命共同體的缺憾。在城市規劃法律制度中,應當注入生態城市的立法理念。

　　(四)以勞動關系和諧為目標的勞動合同立法研究

　　圍繞《勞動合同法》的制定,學界討論非常熱烈。有關研究認為,制定《勞動合同法》,具有重要意義。應當澄清在立法目的、指導理論、勞動標準、勞動關系訂立和解除或終止等問題上的認識,理性評價該法的草案,完善制度設計。建立在契約自由基礎上的《合同法》無法涵蓋和包括勞動合同,在立法上應當突出勞動法作為社會法的特性。《勞動合同法》要實現雪中送炭的目標,須通過非凝固化、非標準化、非形式化、非行政化的途徑,使勞動關系的調整方式由剛變柔,從而找到普通勞動者、正常企業、國家行政管理部門都能接受的法律平衡點。在《勞動合同法》中確立“有利原則”,宜采“概括式”與“列舉式”相結合的模式。我國《勞動合同法》應否定或嚴格限制違約金的適用,適當擴充賠償金的適用范圍,將經濟補償金限制在勞動合同解除情形。勞動合同期限關乎勞動者就業權的實現,立法中應擯棄以私法原則為主導的思想。勞動合同的附隨義務與一般民事合同的附隨義務存在顯著差異。勞動者的附隨義務主要是告知、保密、協作等義務,而用人單位則主要承擔告知、注意、保護及協作等義務。

　　關于勞動派遣關系,一些研究認為,勞動派遣關系法律規制的重點是通過“雇主”身份的認定,盡量使其恢復傳統勞動關系的基本樣態,以確保勞動法對其之規制的合理性。兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責任的承擔,如果沒有約定或約定不明的,兩個雇主應承擔連帶的替代責任,以更好地保護無辜受害人的合法權益。

　　一項關于競業禁止的研究認為,競業禁止協議的準據法確定問題,直接決定著涉外民商事關系主體應承擔的具體權利、義務和責任,尤其是由于此類協議在一定程度上限制了雇員的擇業自由,適用不當極有可能演變為雇主不正當競爭的工具。

　　五、選題和方法:經濟法創新的路徑

　　前文表明, 2006年,中國經濟法學界圍繞我國經濟、社會發展中“真實存在”的問題展開研究,在領域的拓展、方法的創新、認識的深化、成果的影響等方面均有明顯的進步。這也是學界同仁有目共睹的。相比之下,總論中經濟法的理念、權利和研究方法,宏觀調控法中的所得稅法和計劃法,市場規制法中的反壟斷立法、消費者的界定、證券業市場規制、跨領域問題中的涉農法律制度等的研究,研究者更多、討論更熱烈、學術和社會反響更大、所獲成果也更顯著。學術回顧,不能沉迷于成果和進步,而應當對存在的問題抱有更清醒的頭腦、更理性的判斷。

　　面對全新的2007年,我們至少應當在如下幾方面作更大的努力。這些需要努力的方面,也可以認為是2006年的不足。

　　第一,在選題上,要抱有更加濃厚的“中國問題意識”。我們的論題不能離開轉型中國在經濟、社會發展中存在的問題,不能脫離我國現實的國情。我們必須牢記:中國法治的實踐需要理論指導,而中國的經濟法理論發展更離不開實踐。我們要更密切地關注現實中國經濟發展中遇到的許多“真實存在”的問題,例如,“三農”、反壟斷、金融安全、社會分配、區域經濟協調發展、資源能源結構調整、食品安全、醫療保障、土地征用中的農民利益保護、勞動關系等問題。這一系列現實問題,都是我們在落實科學發展觀的過程中,在建設社會主義和諧社會的過程中所必須面對和解決的重大的法律問題。

　　第二,在研究方法上,既要堅持科學的方法論,又要探索適應中國經濟法理論和制度發展需要的、具體的研究方法。就方法論而言,我們要關注和體察中國經濟法制度中的“天理”、“人情”,關注和體察科學技術進步對經濟、社會生活的影響,關注和體察環境生態與經濟、社會發展的關聯性,關注和體察三大產業發展所帶來的經濟、社會的巨大變化,也就是說,堅持科學發展觀的指導,從科學發展觀和建設和諧社會的角度來觀察問題、研究問題和解決問題。同時,在具體運用上,我們還要特別注意提煉那些最具經濟法特質的東西,包括經濟法學的特異性范疇、方法、理論脈絡、功能和價值等等。通過長時期的日積月累,不斷積淀、不斷發展,促進經濟法學科的成熟。

　　第三,在學術交流上,拓展方式、增強實效。過去我們的交流取得了一定的成績,但也還存在論題不夠集中、論辯不夠激烈、提高不夠顯著的問題。值得欣喜的是,一些核心期刊增強了論題的集中性,有意識地強調辯與駁,效果已經開始顯現。當然,經濟法研究會也將在改進年會會風、方式和辦好“經濟法網”(CEL)上再下功夫。