摘 要 丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的犯罪主體是近年來刑法學(xué)界爭(zhēng)論激烈的問題之一，目前主要有全面否定說，全面肯定說，折衷說三種學(xué)說，其中占主導(dǎo)地位的是全面否定說。司法實(shí)踐中常以婚姻關(guān)系是否存續(xù)作為判定婚內(nèi)強(qiáng)奸成立的基準(zhǔn)，且在婚內(nèi)強(qiáng)奸成立的情況下，其刑罰處罰多為相對(duì)較輕的緩刑，這對(duì)于廣大婦女的性自主權(quán)利保護(hù)是相當(dāng)不利的。縱觀世界法律，早在上世界末就悄然掀起了廢除“丈夫豁免”原則，肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在的風(fēng)潮，反觀我國(guó)，在保護(hù)婦女性權(quán)利方面嚴(yán)重滯后。本文旨在從事實(shí)與規(guī)范之間探討婚內(nèi)強(qiáng)奸問題，支持全面肯定說以保障婦女在婚姻中的自由平等權(quán)。

　　關(guān)鍵詞 法律論文范文,婚內(nèi)強(qiáng)奸,全面否定說,全面肯定說,強(qiáng)奸罪

　　一、引論

　　婚姻關(guān)系作為兩性之間最密切的關(guān)系一直以來都是民眾關(guān)注的焦點(diǎn)。我國(guó)自古以來受男權(quán)文化的傳統(tǒng)影響較大，妻子對(duì)于丈夫的經(jīng)濟(jì)依附較重，婚姻家庭生活隱秘性強(qiáng)，這些因素使得婦女在婚姻關(guān)系中往往處于弱勢(shì)地位，婚內(nèi)強(qiáng)奸的現(xiàn)象更是屢見不鮮，甚至出現(xiàn)了有婦女因?yàn)槭艿秸煞虻拈L(zhǎng)期肉體與精神折磨最終走向自殺或謀殺丈夫的極端案例。實(shí)際上，婚內(nèi)強(qiáng)奸是一個(gè)全球性的嚴(yán)重社會(huì)問題，1999年9一10月，日本首相府調(diào)查了顯示，20%的婦女表示她們?cè)馐苷煞驈?qiáng)迫進(jìn)行非自愿的性行為。 在婚內(nèi)強(qiáng)奸已經(jīng)犯罪化的美國(guó)，婚內(nèi)強(qiáng)奸依然是數(shù)百萬(wàn)婦女每年都面臨的嚴(yán)重問題，研究人員估計(jì)大約有10%到14%的婦女婚內(nèi)被奸。 而在我國(guó)，由于“家丑不可外揚(yáng)”的心理作祟，大多婦女不愿意告訴他人自己遭受婚內(nèi)強(qiáng)奸的事實(shí)或者由于缺乏一定的性知識(shí)和法律知識(shí)，根本沒有意識(shí)到自己遭遇了強(qiáng)奸。我國(guó)對(duì)于婦女在婚姻中的權(quán)利保護(hù)是不夠的，雖然《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。”但對(duì)于婚姻中丈夫違背妻子意志，使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為常常是按照無罪處理，這顯然忽視了婦女的平等權(quán)及其性自主權(quán)。

　　二、司法指導(dǎo)

　　我國(guó)法院判決中最具指導(dǎo)意義的兩個(gè)案件，一是被有中國(guó)首例婚內(nèi)強(qiáng)奸案之稱的[1989年河南信陽(yáng)靖某強(qiáng)奸案] ，另外一個(gè)是被最高人民法院以“刑事審判參考”的形式公布的[1997年上海青浦王衛(wèi)明強(qiáng)奸案]。 兩案的共同點(diǎn)是被告人實(shí)施強(qiáng)奸的時(shí)間都是在離婚訴訟審理期間(王案中離婚判決尚未生效)。據(jù)此，中國(guó)法院形成了只有在婚姻關(guān)系嚴(yán)重破裂，在離婚訴訟期間對(duì)妻子實(shí)施的強(qiáng)奸行為而受到強(qiáng)奸罪處罰的思維習(xí)慣，將婚姻關(guān)系是否存續(xù)作為判定婚內(nèi)強(qiáng)奸成立的基準(zhǔn)，時(shí)間節(jié)點(diǎn)為離婚訴訟起始。同時(shí)，我國(guó)法院堅(jiān)持認(rèn)為，在沒有提出離婚訴訟時(shí)實(shí)施的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，即使婚姻關(guān)系出現(xiàn)破綻，只要婚姻關(guān)系并未達(dá)到提出離婚訴訟的程度就不認(rèn)為是犯罪，如果出現(xiàn)超越強(qiáng)奸的后果，應(yīng)該以虐待罪或者故意傷害罪等其他罪名追究責(zé)任。尤其值得注意的是，在靖某案和王某案中，檢察院都不是以強(qiáng)奸罪的罪名起訴的。

　　三、國(guó)外立法

　　(一)英國(guó)

　　英國(guó)法律自古以來就將“非法性交”規(guī)定為強(qiáng)奸罪的要件，這一觀點(diǎn)來源于17世紀(jì)的法學(xué)家黑爾(Hale)，他認(rèn)為，婦女在婚禮上的誓言就已經(jīng)證明她自動(dòng)承認(rèn)在婚姻期間內(nèi)無條件接受來自丈夫的性要求。但是，隨著時(shí)代的推移，婦女對(duì)自己權(quán)利的欲求加劇，這種觀點(diǎn)慢慢地被否定，以至于“丈夫豁免”原則在《1994年刑事司法與治安法》被刪除，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”被認(rèn)定為犯罪，自此，任何男子都不可以強(qiáng)奸女子，即使是丈夫，也不能對(duì)其對(duì)妻子進(jìn)行的強(qiáng)制性行為進(jìn)行豁免。

　　(二)美國(guó)

　　盡管在美國(guó)宣揚(yáng)將憲法的平等保護(hù)應(yīng)用于夫婦雙方，積極保護(hù)社會(huì)各方尤其是弱者的權(quán)益，但強(qiáng)奸罪的丈夫豁免始終頑強(qiáng)地存在于各州的法律中。這種情況一直延續(xù)到1981年新澤西州最高法院作出裁決，認(rèn)定史密斯強(qiáng)行與別居半年但并未正式離婚的妻子發(fā)生性交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這是美國(guó)關(guān)于丈夫強(qiáng)奸妻子的第一個(gè)判例。隨后在美國(guó)的其他州，也慢慢出現(xiàn)類似的判例，直至1993年，北卡萊羅納州成為美國(guó)最后一個(gè)廢除丈夫豁免制度的州。

　　(三)德國(guó)

　　德國(guó)的舊《刑法》第177條規(guī)定，“使用暴力或者對(duì)身體或者對(duì)身體或者生命的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之威脅，強(qiáng)迫女性與自己或者第三人進(jìn)行婚姻外性交的，不低于2年的自由刑。”這一規(guī)定將“男性”排除在強(qiáng)奸罪的行為對(duì)象之外，而且把強(qiáng)奸罪限定為“婚姻外的性交”。但是在 1998年德國(guó)對(duì)第177條進(jìn)行了根本性修改，修改為“恐嚇?biāo)巳淌苄袨槿嘶蛘叩谌邔?duì)其進(jìn)行的性行為或者第三者實(shí)施性行為的強(qiáng)奸罪”。明確地放棄了丈夫除外原則，和對(duì)男性受害的限制，認(rèn)可了婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在。

　　四、國(guó)內(nèi)諸說

　　當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界針對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問題主要有三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

　　(一)全面否定說

　　該說認(rèn)為，婚姻是一種雙方當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，他們之間的性生活構(gòu)成了夫妻雙方認(rèn)可和確定的共同生活的重要內(nèi)容，配偶理所應(yīng)當(dāng)不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。張明楷教授認(rèn)為“在現(xiàn)階段與現(xiàn)行刑法之下，承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸為時(shí)過早。” 他在文章中指出，我國(guó)社會(huì)中時(shí)常發(fā)生丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的情況，如果一概以強(qiáng)奸論罪會(huì)產(chǎn)生極大的社會(huì)不良反應(yīng);我國(guó)對(duì)于強(qiáng)奸行為允許特殊正當(dāng)防衛(wèi)，并且界定為嚴(yán)重犯罪和非親告罪，社會(huì)危險(xiǎn)性較大，婚內(nèi)強(qiáng)奸一旦被輕易認(rèn)定會(huì)帶來消極的后果;對(duì)于一些丈夫?qū)ζ拮訉?shí)行的傷害行為，可按虐待罪、故意傷害罪追究犯罪人的刑事責(zé)任，不必均按強(qiáng)奸罪論罪。劉憲權(quán)教授則認(rèn)為，如果承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸會(huì)違反罪刑法定原則。因?yàn)椋瑥奈牧x解釋的角度，“奸”是指奸淫，即非婚姻關(guān)系內(nèi)的具有不正當(dāng)身份的男女之間發(fā)生的性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪必須同時(shí)具備“強(qiáng)”和“奸”兩個(gè)條件，既然夫妻沒有“奸”的問題，就不會(huì)發(fā)生所謂“強(qiáng)奸”問題。 全盤否定說目前仍是我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。作者認(rèn)為，不能因?yàn)槲覈?guó)婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)象普遍就否認(rèn)其社會(huì)危險(xiǎn)性，相反，正是因?yàn)樵撔袨榫哂蓄愋突内呄虿判枰杉右怨潭āＥ按铮室鈧︔p傷等較輕的犯罪都能適用法律保護(hù)，與他們相比主觀惡性更大的強(qiáng)奸罪卻不能加以懲罰，豈不是可笑。 　　(二)全面肯定說

　　持有該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，凡是丈夫強(qiáng)奸妻子的，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。蘇彩霞教授認(rèn)為“應(yīng)全面承認(rèn)作為法律事實(shí)的婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)同樣構(gòu)成強(qiáng)奸罪” 她逐一反駁了全面否定論的觀點(diǎn)，指出“強(qiáng)奸”的違法性體現(xiàn)在“強(qiáng)”上，并非“奸”上，我國(guó)刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定是“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”，并沒有明確規(guī)定婦女一定是婚姻之外的婦女;夫妻之間的確具有同居的權(quán)利和義務(wù)，但這并非意味著婚內(nèi)一切婚姻都是合法的，不可能因?yàn)榛橐銎跫s使得不合理的請(qǐng)求合理化，性生活必須基于雙方同意才能進(jìn)行;20世紀(jì)后期，歐美各國(guó)都已經(jīng)把婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪來處罰，全面否定說已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會(huì)的需求。筆者認(rèn)為，婚姻雙方確實(shí)基于婚姻關(guān)系存續(xù)有著相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)，但是，性自主是涉及人身意志的權(quán)利，而不是妻子必須承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)該認(rèn)為同居權(quán)在本質(zhì)上是同居請(qǐng)求權(quán)，而不是同居實(shí)施權(quán)，否則在婚姻范圍內(nèi)給予對(duì)方過多權(quán)利必定會(huì)損害另一方的權(quán)利，婚姻的初衷就被違背了，變成了男性奴役女性的工具。

　　(三)折衷說

　　折衷說認(rèn)為，既不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也不能一概地將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，他們的結(jié)論是，一般情況下，丈夫奸淫妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但在以下情況下可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：(1)男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚的;(2)夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居的。 事實(shí)上這種折衷說與中國(guó)內(nèi)地法院處理婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的立場(chǎng)基本上是一致的，雖然目前認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸的案件都是出于離婚訴訟期間，并沒有僅僅就在分居期間實(shí)施強(qiáng)制行為就認(rèn)定是強(qiáng)奸行為的，但是我國(guó)沒有關(guān)于“事實(shí)婚姻”和“別居”的規(guī)定，無論是分居還是離婚訴訟都只是一個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實(shí)情況下，分居和離婚訴訟中，婦女已經(jīng)脫離或者即將脫離男權(quán)控制，受到侵害的可能性較小，針對(duì)一種侵害可能性較小的關(guān)系提出保護(hù)，卻對(duì)更有危險(xiǎn)性的婚內(nèi)強(qiáng)奸采取否認(rèn)的態(tài)度，于情于理無法解釋。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　由于歷史和生理差異，女性在婚姻家庭中總是處于弱勢(shì)地位，需要特殊保護(hù)，應(yīng)該充分尊重其婚姻內(nèi)的性自由，全面肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸制度。

　　(一)婚姻之間夫妻雙方的性自由平等

　　康德指出：“婚姻雙方彼此的關(guān)系是平等的占有關(guān)系，無論在互相占有他們的人身以及他們的財(cái)產(chǎn)方面都是如此。”性生活是夫妻之間的私密行為，性生活的進(jìn)行時(shí)間、方式，都應(yīng)該由雙方達(dá)成合意，夫妻都有性行為的請(qǐng)求權(quán)，但沒有當(dāng)然享受性生活而強(qiáng)加到別人身上的權(quán)利。

　　(二)否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸制度會(huì)帶來法理上的自相矛盾

　　目前的司法實(shí)踐中，存在著不合理之處，保護(hù)離婚訴訟期間的妻子性自由卻不保護(hù)同居期間妻子的性自由;丈夫殺害、傷害、虐待妻子的，都構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪，強(qiáng)奸妻子卻不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。只有全面肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸制度才能解決這些沖突點(diǎn)。

　　(三)“奸”的釋義應(yīng)該擺脫我國(guó)古代刑法關(guān)于奸罪的立法沿革

　　我國(guó)古代之所以將“奸”排除在婚姻生活之外，是因?yàn)椋诟笝?quán)制社會(huì)里，丈夫?qū)ζ拮酉碛薪^對(duì)的支配權(quán)，妻子必須絕對(duì)忠貞于丈夫，將貞操視為極重，婚姻以外的性行為絕對(duì)是不允許的，按此，則婚內(nèi)自然無“奸”。但是現(xiàn)代社會(huì)中應(yīng)該倡導(dǎo)夫妻之間平等，一方不能將自己的欲望強(qiáng)行加到另一方之上，這是憲法規(guī)定的權(quán)利。

　　(四)國(guó)際社會(huì)已經(jīng)否定丈夫豁免原則，我國(guó)也需要肯定婚內(nèi)強(qiáng)奸的存在

　　正是隨著女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起和平等觀念的深入人心， 在1996人權(quán)主題報(bào)告大會(huì)上，聯(lián)合國(guó)呼吁世界各國(guó)應(yīng)將婚內(nèi)強(qiáng)奸予以犯罪化。放眼世界，絕大多數(shù)國(guó)家都在上世紀(jì)就將婚姻強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪的一種類型。

　　(五)基于保護(hù)婦女權(quán)益考量，我國(guó)應(yīng)立法充分保證公民的性自主權(quán)

　　我國(guó)《刑法修正案九(草案)》已經(jīng)將男性納入強(qiáng)制猥褻罪的保護(hù)范圍，說明我國(guó)正逐步重視在性保護(hù)方面的部分法律缺位的現(xiàn)狀。確保已婚婦女的性自主權(quán)能有利于避免家庭沖突，防治家庭暴力升級(jí)，為弱勢(shì)婦女提供法律武器。

　　綜上，我國(guó)應(yīng)該增強(qiáng)對(duì)已婚婦女性權(quán)利的保護(hù)，認(rèn)可全面肯定論。

　　注釋：

　　《日本家庭暴力盛行》，載《新華日?qǐng)?bào)》2000年3月1日.

　　See Raquel Kennedy Bergin Martial Rape， http：//www.awv.umn.edu/vawnet/mrape.htm.

　　肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.1998年版.

　　中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一庭編.刑事審判參考.2000年第二輯.法律出版社.2000年版.

　　張明楷.刑法學(xué)(第四版).法律出版社.2000年版.