投資者保護基金或稱投資者賠償基金或投資者補償基金，是指一種在上市公司、證券公司出現支付危機、面臨破產或倒閉清算時，由基金直接向危機或破產機構的相關投資者賠償部分或全部損失的保障機制。本文是一篇法學雜志投稿的論文范文，主要論述了國際投資法中的公平與公正待遇標準。

　　摘 要 投資者到另一個國家投資，最擔心的便是投資保護問題，而公平與公正待遇又在投資保護中居重要地位。在晚近的國際投資爭端仲裁實踐中，公平與公正待遇的使用幾乎到了無案不涉的地步，這無疑會損害東道國對外資的管理權。在中國積極引進和利用外資、實現改革開放目標的今天，在對外投資協定中，我們應盡量利用公平與公正待遇標準，保護我國投資。

　　關鍵詞 公平與公正待遇,國際最低待遇,國際投資

　　作者簡介：卓凡，西北政法大學國際法專業2014級碩士研究生，研究方向：國際投資法。

　　到目前為止，我國與世界上130多個國家簽訂了BIT，在這些BIT中，除了與羅馬尼亞、意大利、日本、土耳其、捷克和斯洛伐克、白俄羅斯之間的BIT沒有納入公平與公正待遇條款其他的都規定了該條款。國際投資條約對公平和公正待遇規定的過于簡單，仲裁庭的闡述也不統一，并且解釋范圍有逐漸擴大的趨勢，這對發展中國家來說是不利的。所以，緊跟時展潮流，研究公平與公正待遇內涵，對我國是有現實意義的。

　　一、真義：理論分析

　　(一)標準簡述

　　早在1948年的《哈瓦那憲章》上就出現了“公平和公正待遇”的表述，這一待遇是由發達的資本輸出國主張的公平待遇條款發展而來的，到目前為止對于該待遇標準仍然缺乏明確的界定。由于該標準存在：解釋靈活、有利于保護外國投資者等優勢，受到發達國家的肯定，而許多發展中國家則是抵制的。發達國家與發展中國家對于公平與公正待遇的態度是相反的，這是各自利益驅使下國家為實現自己利益的最大化的反應。

　　學界通常認為，公平與公正待遇和國民待遇、最惠國待遇相比，體現的是一種“絕對”待遇標準，而后兩者則是“相對”待遇標準，這種相對標準是依據東道國給予本國和第三國投資者的待遇來決定。 對于投資者而言，以國家投資爭端仲裁制度為背景，仲裁庭擴大解釋公平與公正待遇條款，刺激了外國投資者，使之更加熱衷于利用國際投資爭端解決機制，進一步帶動了東道國違反國際條約規定的義務之可能性的增加，促使東道國管理公共事務的主權權力受到嚴重挑戰。

　　(二)內涵解釋

　　一些發達國家傳統的國際法，把公平和公正待遇的義務分為三類：給予投資者無差別待遇、符合國際最低標準、東道國應保護外國財產。對于發展中國家而言，給予另一方締約國投資者、東道國，以及任何其他國家的投資以相同的待遇，我們就應認定這種待遇是公平、公正的。公平和公正待遇標準的內涵，主要涵蓋以下幾個方面：第一，遵循程序的正當性;第二，確保透明度;第三，保護投資者的正當期待;第四，盡到善意義務;第五，非歧視性原則。

　　晚近以來，在東道國中，對于公平與公正待遇的要求越來越嚴格。東道國違反公平與公正待遇的情形逐漸出現一些未成體系的事實性標準，主要應該考慮以五大類要素：第一，表現為對外資“最低待遇”的肯定，具體體現在：首先不違反正當程序，其次不采取歧視性行為，還有不實行專斷措施。第二，是對外資“良治”的保證，具體表現為：首先保證不損害外國投資者合法期待，其次要提供穩定的、可預見的法律以及商務框架，最后要具有透明度。第三，是要對外資給予以上之外更高程度的保證，這主要體現在：不得以不適當之目的對東道國政府行使權力，也不得越權行事。第四，是同意給予外資的一些輔助性保護因素，包括非善意以及不當得利兩種。第五，是已經存在的保證情形。對于此，東道國應盡到周密而慎重的義務，使得外國投資者以及其投資免受物理侵害，實際上構成傳統國際法公認的充分保護以及安全待遇標準。

　　二、真義：實踐分析

　　(一)案情簡介(巴基斯坦水泥案)

　　2004年12月30日，巴基斯坦某水泥生產企業(簡稱“A”)與中國某水泥設計院(簡稱“B”)簽訂工程承包合同，約定B公司作為承包商，為A公司在巴基斯坦進行水泥生產線的設計、供貨和調試。合同還約定與執行合同有關的一切爭議將提交迪拜國際仲裁中心仲裁。為履行該合同，B申請中國某銀行開立兩份以A為受益人的獨立見索即付履約保函，雙方約定保函適用新加坡法律以及URDG458。在合同履行過程中，B所提供的設備產量低于合同標準、熱耗高于合同標準，給A帶來了巨大的經濟損失。2009年10月14日，A按照保函及約定適用法律的規定向銀行發出通知索兌保函。B于2009年10月10日以涉外保證合同糾紛為由就A及銀行提起訴訟。同日，B向中國某中級法院申請訴訟財產保全，法院于2009年10月14日做出裁定，裁定銀行中止支付保函。

　　經過2010年10月13日及2011年2月14日兩次開庭審理，一審法院在B公司未能明顯而清楚地證明其已毫無疑問令A滿意地履行合同基本義務，且未能明顯而清楚地證明是由于A的故意不當行為令B公司未能履行合同基本義務的情況下，于2011年9月20日做出一審判決，裁定A公司索兌保函存在欺詐、銀行終止支付保函。

　　(二)案例分析

　　首先，法院在審理過程中對于保函問題，應當適用國際準則：保函獨立于基礎合同，雖然有欺詐的例外，普遍的實踐是除非保函本身約定，索兌一方只要聲稱保函申請人違反基礎合同，開證行即應付款;索兌方不負有證明保函申請人確實違反基礎合同的義務;主張欺詐一方必須舉證證明存在欺詐行為。法律適用方面應當適用巴基斯坦法律，只有迪拜國際仲裁中心有權對基礎合同進行認定，才符合公平與公正待遇標準要求，才符合A正當期待。其次，一審法院在B未證明其已全部履行合同義務，也沒有證明A明顯存在欺詐行為的前提下，突破國際公認的保函欺詐例外原則，越權對基礎合同進行了審查，存在越權行為。最后，法院在審查合同的基礎上，判定合同存在爭議，A索兌保函存在欺詐是不合理的。整個審判程序中法院存在：程序不正當、違反透明度原則，同時判定A保函存在欺詐，終止向A支付，違反了中巴BIT以及《中巴自貿協定》，即應當在中國投資過程中，給予A公正待遇、保護的國家承諾。 　　三、公平與公正待遇標準在我國BIT中的運用

　　(一)中國―墨西哥BIT

　　中墨BIT將公平與公正待遇標準與最低待遇標準相聯系。其中第5條規定：“第一，任一締約方應依據國際法給予締約另一方投資者的投資，包括公正和公平待遇，完全的保護和安全待遇。”第5條還規定：“將給予外國人的最低待遇標準，作為給予締約另一方投資者投資的標準。”對于這種做法是NAFTA締約國普遍推行的做法 ，例如：2004年美國、加拿大BIT范本，第5條第1款規定：“每一締約方應給予包括投資在內，符合習慣國際法的待遇，主要是公平與公正待遇、充分的保護與安全。”第5條第2款又規定：“第1款又對給予包含投資的最低待遇標準進行解釋，即是習慣國際法給予外國人的最低待遇標準。”但我國似乎一向不贊同這種做法，這從我國僅有中墨BIT唯一一個采用這種方式來規定公平與公正待遇的雙邊條約可以看出。因為，我們擔心西方發達國家，他們會為了自身的利益將該待遇解釋成一項抽象的、概括性的，國際最低待遇標準。假如真存在一項抽象的、概括性的標準，并且公平與公正待遇和它等同，如此國際仲裁庭還是會通過濫用解釋權獨斷行事，忽略國際習慣法構成要件的檢驗，不斷將自己主觀的內容添加在其中，使之變成一種獨立自主的外資待遇標準。

　　(二)中國―澳大利亞BIT

　　中國和澳大利亞的BIT，是“包含在國際法之中”的公平與公正待遇條款。 它將公平與公正的表現標準具體化了，其中第3條規定：“第一，保證其領土范圍內的投資，和投資有關的活動，都可以得到公平與公正的待遇。”第3條還規定：“對本國領土范圍內的投資以及與投資有關的活動，應當提供保護和保障，并且在不損害其法律的情況下，不可借不合理、歧視性措施等，來損害投資的管理、維護，投資的使用、享有以及處置。”對于中澳雙邊協定的這種做法是值得肯定的，它把公平與公正待遇具體化，表現為不可借不合理、歧視性措施損害，損害對投資的管理、維護;損害對投資的使用、享有和處置，從消極方面對公平和公正待遇進行補充，更有利于公平與公正待遇的具體適用。同時，在一定程度上限制了仲裁庭的自由裁量權，也是對“法官造法”的限制。目前很多國家都在采用這種做法，例如荷蘭、英國、哥倫比亞等。

　　四、結論

　　對于中國的雙邊投資條約，在公平與公正待遇方面存在措辭不一、范圍不明、應訴風險高等立法漏洞。為了擺脫這些困境，限制國際仲裁庭濫用公平與公正待遇標準，可以憑借國際法來進行限定。但是對于發達國家來說，把公平與公正待遇標準和國際最低待遇標準相等同的做法也不適用于我國情況。中國可以在此基礎上對國際最低待遇標準進行具體化，用國際習慣法中的具體規則來限定，可以相當大程度上克服“法官造法”的問題。

　　由于公平與公正待遇的含義存在一定的模糊性和靈活性，所以常起到補充的作用，被視為國際投資條約中其他條款的補充，又可以起到填補契約漏洞的功能。公平與公正待遇作為國際投資領域中一項重要的待遇標準，國際社會應當從明確該待遇的內涵，增強其實踐操作性方面著手，努力完善公平與公正待遇標準，這才是今后的努力方向。

　　注釋：

　　陳安主編.蔡從燕副主編.國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐.復旦大學出版社.2007.56.

　　徐崇利.公平與公正待遇：真義之解讀.法商研究.2010(3).60.

　　曾嘯.“國際投資法中的公平與公正待遇標準研究：趨勢及對策”.華東政法大學.2011年碩士學位論文.

　　徐崇利.公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”?.現代法學.2008(5).124.

　　參考文獻：

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　　[2]江榮卿.境外投資法規解讀及雙邊投資保護協定應用.法律出版社.2013.

　　[3]王衡、惠坤.國際投資法之公平公正待遇.法學.2013(6).

　　[4]余勁松、梁丹妮.公平和公正待遇的最新發展動向及我國的對策.法學家.2007(6).

　　[5]鄧婷婷.外資公平和公正待遇與國際最低待遇標準.湖南社會科學.2009(6).

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