商事登記是商法當中一項非常重要的制度，它對于促進商業(yè)的發(fā)展，提高商事活動的效益，保障商事交易活動的安全，有著十分重要的意義。

　　論文摘要 我國在設立商事登記制度的同時又引入了營業(yè)執(zhí)照制度，使得市場經濟主體在領取營業(yè)執(zhí)照時即被賦予了商主體資格和營業(yè)資格。但商事登記制度與營業(yè)執(zhí)照制度卻在很多方面有著沖突，尤其是對企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格是否存續(xù)以及被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)簽訂的經營合同的效力等問題的認定上。本文是一篇法律論文范文，文章運用了商主體、商事權利能力、商事行為能力和民事主體權利能力這些民商法理論來對這些問題進行研究。通過商事能力理論體系的構建，將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權利能力、商事行為能力一一對應起來，合理解決了營業(yè)執(zhí)照制度帶來的相關問題。

　　論文關鍵詞 商事登記,營業(yè)執(zhí)照,商事能力,法律論文范文

　　我國在設立商事登記制度的同時又設置了營業(yè)執(zhí)照制度。營業(yè)執(zhí)照制度在我國比較有特色，它規(guī)范商事活動，方便政府監(jiān)管，公示商事信用的同時又帶來了諸多問題。傳統(tǒng)的解決方法顧此失彼，不能從根本上解決兩者的矛盾，這迫切要求我們提出新的解決思路。

　　一、商事登記概述

　　(一)商事登記的定義

　　商事登記又稱商業(yè)登記，或者商人登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)的內容和程序，向登記機關提出申請，經登記機關審查核準，并將登記事項記載于登記簿上的法律行為 。商事登記的內容和范圍不同國家有不同規(guī)定。

　　(二)商事登記制度的沿革

　　商事登記在西方可以追溯到古羅馬時代，商人經營須懸掛“看板”、“貼札”來公示其經營狀況。13世紀初期，隨著經濟的繁榮，涌現(xiàn)了大量的商業(yè)行會，并形成商業(yè)行會自治法。16、17世紀后，以前的商事登記習慣法相繼被各國商法或成文法所采納。1807年法國頒布《法國商法典》，對商事登記做了規(guī)定。1900實施的《德國商法典》對商事登記做出了明確詳細的規(guī)定，形成了完善的商事登記制度。

　　我國的商事登記，始于清末。1914年9月1日正式實施的《商人通則》專門規(guī)定了“商業(yè)注冊”，對商事登記機關，程序及效率等做出了較為詳細的規(guī)定。1937年正式制定《商業(yè)登記法》。新中國成立后比較重視各類企業(yè)的登記管理，有關規(guī)定見諸于法律法規(guī)和規(guī)章中。

　　(三)商事登記的效力

　　1.創(chuàng)設效力。商事登記的創(chuàng)設效力是指通過商事登記，對商主體設立、變更、終止的事實做出法律確認，使得該事實受到法律保護 。商事登記的創(chuàng)設效力通常表現(xiàn)在：(1)對商主體資格的創(chuàng)設效力。在我國，商事登記是商主體取得市場主體資格的必要條件，是企業(yè)獲得經營資格的前提條件。(2)在商號專有權上的創(chuàng)設效力。商主體進行登記注冊之后，會產生屬于其自身的專有的商號，任何人未經同意，不得使用其專有的商號等權利。

　　2.公信效力。公信效力是指凡經商事登記并公示的事項，即被推定為合法的，被認為是有效的。

　　3.對抗效力。商事登記的對抗效力，是指企業(yè)將所需登記事項向商事登記機關申請登記，將信息披露給社會公眾，商主體由此獲得免責效力。(1)凡應登記及公告的事項，未經登記和公告，不得對抗善意第三人;(2)登記公告后，即推定第三人對登記事項知情，不論第三人是善意還是惡意，均對其產生效力。

　　二、商事登記與營業(yè)執(zhí)照

　　(一)營業(yè)執(zhí)照制度概述

　　1.營業(yè)執(zhí)照的定義。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的簡稱，是企業(yè)或組織合法經營權的憑證。營業(yè)執(zhí)照分為正本和副本，兩者具有相同的法律效力。 在我國，營業(yè)執(zhí)照是確立商主體法律地位的合法依據，也是商主體從事經營活動的合法憑據。

　　2.營業(yè)執(zhí)照的功能分析。我國公司的營業(yè)執(zhí)照的功能主要有三：一是對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進行管理;二是有利于保護交易相對人，維護市場的交易安全;三是國家對企業(yè)及其活動的監(jiān)管的重要手段，這也同時是我國對企業(yè)法人設立年檢制度的目的。

　　(二)商事登記與營業(yè)執(zhí)照的關系

　　1.營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)完成商事設立登記，取得企業(yè)法人主體資格的標志。在企業(yè)主體資格與經營資格的關系領域，我國立法多數(shù)采用統(tǒng)一主義。《民法通則》、《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》明確了公司或企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照是其取得企業(yè)法人主體資格的標志，是公司企業(yè)成立的標志。這一標志的確立使得登記逐漸變成純粹的法律程序中的環(huán)節(jié)而已，同時也使得企業(yè)在吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格是否消失的認定上帶來了沖突。

　　2.營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)取得經營資格的標志。目前我國對經營范圍采取的是全面管理政策，在這種全面管制的立法政策下，公司要開展經營活動營利，就必須具備商主體資格和經營資格，這樣，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)就成為了企業(yè)獲取經營資格的重要依據。

　　三、營業(yè)執(zhí)照的效力及法律適用建議

　　(一)吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)主體資格是否存續(xù)以及訴訟主體地位的問題

　　關于此問題，有兩種觀點。一是法人資格消滅說，即企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照照后其市場主體資格消滅，其人格也被全面的剝奪了。二是法人資格存續(xù)說，即企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后只是其經營資格消失，其市場主體資格仍然存在。

　　本人贊成第二種觀點。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，若不具有主體資格，那幺就不具有訴訟主體資格，那幺債權人就無法向法院起訴該企業(yè)，但同時也不能向法院起訴該企業(yè)的股東，這就會使一些本已經負債累累的企業(yè)故意不參加年檢或從事其他違法違規(guī)的事項以讓工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照來達到逃避債務的目的，不利于保護債權人的合法權益，與立法的根本目的相悖。因此，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)仍然具有主體資格，在被提起訴訟的時候仍然可以作為獨立的被告參加民事訴訟。

　　(二)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所簽訂合同的效力

　　企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后本應該進行清算，但在實踐當中，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然進行經營活動的依然很多，其中對所簽訂的經營合同的效力的認定上莫衷一是。本人認為合同并不當然無效。

　　該觀點類似于“有效確認原則”，有利于保護交易雙方的合法權益，有利于減少在進行經濟交往中因為擔心對方的資信狀況而增加的交往成本。其次，基于當事人不能從無效中獲利的法律原則考慮。如果公司在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，仍然實施與清算活動無關的經營活動，如果允許其主張之前簽訂的合同無效，就可能會出現(xiàn)企業(yè)從無效中獲利的情況。同時依據合同法的規(guī)定，合同無效必須是違反了第52條的規(guī)定，所以，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所簽訂的合同并不當然無效，應綜合考慮相關因素。

　　(三)企業(yè)超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經營范圍所定合同的效力問題

　　營業(yè)執(zhí)照包含了很多必須記載事項，其中經營范圍是其中最重要的一項。我國營業(yè)執(zhí)照中記載的經營范圍就如同企業(yè)法人具體有哪些權利。法人由于其各自的經營方式和范圍不同，超出其經營范圍而從事其他的交易活動即是違法行為。但是，為了保護交易秩序，我國法律規(guī)定，在法人超越經營范圍的情況下，如果合同相對方為善意，則該合同仍然具有法律效力。最高法關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋第十條規(guī)定既是如此。

　　四、解決相關問題的思考

　　在理論上，大多數(shù)認為企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格并不消滅，但這時商主體的權利能力和行為能力受到限制。其主張企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后但未注銷之前其民事主體資格仍然存在，但民事權利能力受到限制。同時，如果認為企業(yè)法人的民事權利能力受到其經營目的的限制，那幺企業(yè)法人超出其經營范圍的行為即是又該怎幺處理呢?既然超出經營范圍，其就在這超出的范圍內無權利能力，就不是民事主體了，那幺所定合同肯定無效了。這也與修改的《合同法》及其司法解釋的精神相沖突。

　　傳統(tǒng)民法中的民事能力理論在解釋企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷所產生的問題上顯得底氣不足，這也使得引入商法中商事能力理論成為必然。商事能力總起來說是商主體從事市場交易活動所具備的一種經過國家行政機關認可的經營能力 。商事能力可以分為商事權利能力和商事行為能力，商事權力的定義近乎民事權利能力，它是一種抽象意義上的權利能力，不同的商主體有著平等的商事權力能力。商事行為能力不同于商事權利能力，他不是所有商主體一律平等，不同的商主體的行為能力還是有大小之分的。

　　在商事登記制度上，我國實行強制登記制度，各類經營者必須在實行核準登記后才能取得主體資格，商事登記是為設立、變更、消滅商主體專門設計的，其是商主體取得商事權力的標志。我國在設立商事登記制度的同時還規(guī)定了營業(yè)執(zhí)照制度，要求企業(yè)在設立登記時還要求必須為其頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，使得營業(yè)執(zhí)照成為了商事登記制度的核心。由于我國法律要求企業(yè)必須在其營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經營范圍內從事商業(yè)活動，這就使得營業(yè)執(zhí)照上記載的經營范圍等事項就是企業(yè)商事行為能力的具體體現(xiàn)，營業(yè)執(zhí)照的獲得就是企業(yè)商事行為能力取得的標志。

　　商事行為能力理論體系的構建，就可以將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權利能力、商事行為能力一一對應起來。營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)商事行為能力的標志，營業(yè)執(zhí)照上記載的經營范圍大小也就意味著企業(yè)商事行為能力的大小。商事行為能力從領取營業(yè)執(zhí)照開始，吊銷營業(yè)執(zhí)照時或因為其他原因企業(yè)向工商行政機關交回執(zhí)照時終止。

　　通過引入商事能力理論，可以解決我國當前商事登記制度下的諸多問題。不管是吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格的存續(xù)問題，吊銷營業(yè)執(zhí)照后由企業(yè)訴訟地位問題，吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)簽訂的經營合同的效力問題，以及企業(yè)超越經營范圍所定合同的效力問題，引入商事能力理論都能將這一問題一一突破。

　　運用商事能力制度，我們可以看到個人或組織在依照相關法律規(guī)范進行商事登記，領取營業(yè)執(zhí)照成為商事主體，這是獲得商事權利能力的過程，在登記和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的范圍內從事經營活動，這是獲得商事行為能力的過程。注銷或因為其他原因而解散是商主體喪失商事權利能力的原因，此時其主體資格也消滅。當企業(yè)因相關原因被吊銷營業(yè)執(zhí)照時其喪失商事行為能力，此時其主體資格仍然存續(xù)。

　　商事能力理論體系的構建，就可以將商事登記、營業(yè)執(zhí)照分別與商事權利能力、商事行為能力一一對應起來。商事能力的制度解決了企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷之前其主體資格是否存續(xù)的問題。按照商事能力制度的精神，吊銷營業(yè)執(zhí)照只是其喪失商事行為能力，只是意味其不能從事經營范圍內的營業(yè)活動。營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的經營范圍與商事行為能力掛鉤，企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后簽訂的合同等各方面的問題都得到了解決。總之，商事能力理論的構建，能在理論上和實踐上解決我國營業(yè)執(zhí)照制度下的相關問題。

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