本文是一篇知識產權研究論文，引自《河北法學》，雜志有兩個鮮名的特色：一是提倡理論與實踐相結合，強調理論創新;二是大力扶植中青年，“扶上馬，再送一程”。讀者對象為政法院校師生、立法與司法實際工作者、律師及法學愛好者。

　　【內容摘要】權利窮竭原則是知識產權法中的一個重要原則，它在傳統知識產權--專利、版權和商標三大領域得到廣泛認可。人們運用該理論來分析、解決實踐中出現的問題。但是筆者通過學習研究卻認為，在商標權領域并不存在權利窮竭問題。理論界所說的商標權窮竭至多可看作是對商標權的一種限制。

　　【關鍵詞】權利窮竭原則,商標權內容商標權,知識產權研究論文

　　權利窮竭原則是知識產權法中的一個重要原則，又稱權利用盡原則、首次銷售原則。其基本涵義是：知識產權所有人或經其授權的人制造的知識產權產品，在第一次投放到市場后，權利人即喪失了對它的進一步的控制權，權利人的權利窮竭了。凡是合法地取得該知識產權產品的人，只要不將其用于侵犯知識產權人的專用權，即可以自由地使用、轉賣、處置該知識產權產品。

　　權利窮竭原則在傳統知識產權--專利、商標、版權三大領域得到廣泛認可。在專利權領域，權利窮竭是指專利權人對首次投放到市場的專利產品的使用權和銷售權的窮竭;在版權領域，權利窮竭原則是指權利人對投放市場的版權作品發行權的窮竭;在商標權領域，權利窮竭是指合法地載有某商標的貨物一經投放市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡，任何人再次銷售該產品，商標權人應無權阻止。因此，在銷售活動中，權利人只可正常行使一次權利。

　　建立知識產權制度的目的即是授予知識產品創造人以獨占權，使其在沒有別人同其競爭的條件下充分利用自己的知識產品以實現自己的經濟利益。通過經濟利益的刺激，鼓勵知識產權所有人不斷地生產知識產品，以滿足社會和經濟發展的需要。但是為了平衡知識產權所有人與社會公眾之間的利益，法律又對權利人的權利進行了一些必要的限制，如合理使用、法定許可、強制許可等，權利窮竭亦是限制之一。我國《商標法》中盡管沒有規定權利窮竭，但我國理論界一致承認商標權的窮竭。

　　1994年發生在北京的楓葉、鱷魚商標糾紛案即涉及到商標權窮竭問題。北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司經銷商，購人北京服裝廠生產的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標標識后，換上鱷魚商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權訴訟。由于對有關商標權理論認識不清，造成該案長期擱置。

　　有的專家認為，北京服裝廠賣出服裝后，就失去了對該服裝的任何支配權，包括在服裝上使用標記的權利。請問：北京服裝廠有什么權利要求在已經賣給別人的服裝上使用自己的商標?這是典型的運用商標權窮竭”理論進行分析，即鱷魚經銷商不侵權。有的專家則認為新加坡鱷魚公司經銷商侵犯了北京服裝廠的商標權。

　　筆者通過學習研究，并結合本案，卻得出了一個結論：即在商標權領域不存在權利窮竭的問題。要討論這個問題，首先應明確什么是商標權，其內容是什么。

　　一、商標權及其內容

　　商標權是商標注冊人對其注冊商標所享有的排他性支配權。它是一個集合概念，其內容包括商標專用權、轉讓權、許可使用權、續展權等。其中，商標專用權是核心。我們說商標權，一般就是指商標專用權而言，其他諸如轉讓權、許可使用權、續展權之類均是由此而產生。我國《商標法》規定的商標權就是商標專用權。《商標法》第3條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，……商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”

　　商標專用權的效力表現在兩個方面：一是商標權人有權在核定的商品上使用核準注冊的商標--使用權，也稱為商標權的積極效力;二是商標權人有權禁止他人在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標——禁止權，也稱為商標權的消極效力。從以上可以看出，商標權的消極效力范圍大于積極效力范圍，也就是說商標權人行使禁止權時不但有權禁止他人在相同的商品上使用相同的商標，而且有權禁止他人在相同的商品上使用近似的商標、在類似的商品上使用相同的商標、在類似的商品上使用近似的商標。總之，商標專用權包括商標權人自己獨占使用其注冊商標的權利和禁止別人在相同或類似商品上使用其注冊商標和近似商標的權利兩個方面。

　　對于商標權的內容，有關知識產權國際公約也有規定。如《與貿易有關的知識產權協議》(即%pS協議)第二部分第二節(關于商標)第16條所授予的權利第1款規定：注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同的標記用于相同商品或服務，即應推定有混淆之虞。上述權利不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”可見，trips協議規定的商標權的內容也是商標專用權，一方面商標權人有權自己使用商標，另一方面有權禁止他人未經許可而使用其商標，以防止造成商品出處的混淆。

　　二、商標權不存在窮竭問題

　　盡管我國理論界一致承認商標權窮竭原則，但對其卻存在認識上的混亂，學者們的理解各異，主要有以下兩種觀點。

　　第一種觀點認為是商標使用權的窮竭。商標權窮竭原則是指注冊商標所有人將其商品合法置于流通過程時，在從購買者那里取得對價后，商標權已經耗盡。商標權已達目的即已經發揮其作用后，表現在該商品上的商標權即歸于消滅。故購買者無論以何種形式將該商品繼續進行流通，均無損于注冊商標所有人的商標權益。當注冊商標所有人將其商品合法置于流通過程后，購買者再將此商品按照原樣繼續流通，固然沒有構成商標侵權行為;購買者即使將商品的注冊商標標識撕掉后進行轉讓，亦不構成商標侵權行為。購買者如將該商品再貼上第三者的注冊商標標識繼續進行流通，雖然構成商標侵權，但被侵權者是第三者，而不是被撕掉的注冊商標的所有人。

　　第二種觀點認為是商標禁止權的窮竭。商標權用盡是指經商標權人許可而將其有效注冊商標附貼在商品上，有關商品的進一步轉銷、分銷，乃至分銷時分包裝(分包裝時改變了商品的質量者除外)，如再加附同樣商標，均無須再度獲得許可(該觀點的藍本即是《歐共體商標條例》第13條的規定)。在商品出售后商標權人除非有正當理由，否則無權禁止第三人就該商品而使用商標。這里用盡的是商標權人禁止他人在已出售的商品上使用商標的權利，而不是商標權人自己用商標的權利。

　　但是筆者認為，無論是商標權中的使用權，還是商標權中的禁止權都不存在窮竭的問題。

　　其一，商標權中的使用權不窮竭。對于已經投放到市場上去的商標商品而言，商標權人已經行使和正在行使商標權，這種權利能否經過一次正常行使即告窮竭呢?筆者認為不能。理由如下：

　　(1)商標是商品的標記，它對商品具有依附性、從屬性。商標與商品有密切聯系，有商品才有商標。商品生產者、經營者靠商標樹立信譽，推銷商品。“商標的價值完全來自它所標記的商品或服務，是由商品或服務質量建立起來的商業信譽注入而產生的。”離開了特定的商品或服務，商標就無價值可言。如果說商標權人在一次正常行使了商標權后，商標使用權就告窮竭，別人可以將其投放到市場的商品上的商標任意處置(包括去除或撤換)，那么商標權人的商標權益又體現在何處呢?最終消費者如何通過商標認知商品，商標權人又如何利用其商標樹立商品的信譽呢?這無疑切斷了商標與商品的聯系。

　　(2)商標最基本的功能是區別商品或服務的來源。這種功能應貫穿于商品流通的整個過程，而不僅僅是最初的流通環節�；蛘哒f，商標權人享有的商標權應及于整個流通過程，商標權人有權讓最終消費者在商品上看到自己的商標，便于消費者認牌購物，以及利于商標權人通過商標來推銷商品。

　　商標的另一基本功能是保證商品的質量。商標不僅僅是一個單純的標識，僅僅具有識別性，它還暗示著商品或服務的質量，起到保證商品質量的作用，向消費者傳遞著商品質量等信息。正因為如此，商標才能給它的權利人帶來經濟上的利益，商標權才成為傳統知識產權的三大支柱之一。

　　(3)基于產品的特點和基本功能，商標使用不是一次性的，商標權也不是一次性權利，而是一種延續性的權利。商標信譽一旦建立，商標權人就享有一種無形的利益。無論是從保護商標權人的私人利益出發，還是從保護社會公共利益(避免商品出處混淆以及維護市場競爭秩序)出發，商標權人在投入到市場的商品上的商標權都不能窮竭，也不會窮竭。盡管商標權人對商標商品失去了控制權(物權發生轉移)，但是對表現在該商品上的商標卻依舊享有支配權，包括有權禁止他人去除、撤換商品上的商標標識。2001年10月修訂的、現行的《商標法》第52條第4項規定：未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的：屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

　　其二，商標權中的禁止權不窮竭。對于已投放到市場上的商品而言，如果說，商標權人窮竭的是禁止他人在已出售的商品上使用商標權人的商標的權利，或者說商標權人允許他人在已出售的商品上使用其商標，筆者認為這是商標的應有之義，而不是什么禁止權窮竭的問題。因為：

　　(1)商標最基本功能就是區別商品或服務的來源，如果商標權人禁止別人在已出售的商品上繼續使用其注冊商標，那么恰恰破壞了商標的基本功能，損害了商標權人的利益，商標權人行使此權利的目的何在?

　　(2)商標還具有表示商品質量及廣告宣傳的功能。如同一個人的臉象征著一個人一樣，商標作為商品的臉，成為某一企業特定商品的象征，代表著商品的信譽和評價。”商標權人使用商標就是想讓載有商品質量、信譽等潛在信息的商標和最終消費者見面，在消費者中建立起商品的信譽，從而使消費者認牌購物，商標權人借此占有一定的市場份額，取得可觀的經濟效益。商標權人又怎么會禁止別人在自己投放到市場的商品上使用自己的商標呢?除非該商品在流通過程中發生了變化，如商品變質、損壞等，從而有損于商標權人的商標信譽，在這種情況下商標權人才會禁止他人繼續使用自己的商標。

　　此外，商標權人享有禁止權的本義是權利人有權禁止其他生產者、經營者在自己生產的相同或類似的商品上擅自使用與權利人的商標相同或近似的商標，即禁止他人假冒其商標，而非禁止別人權利投入到市場的商品上使用權利人的商標。這種所謂的禁止權不同于商標權消極效力的禁止權。

　　綜上所述，筆者認為商標權不存在權利窮竭的問題。正因為權利人的權利沒有窮竭，所以在投放到市場上的商品的質量發生變化或損壞的情況下，商標權人有權禁止他人繼續使用其商標。

　　為什么理論界一致認為商標權會窮竭呢?商標權人將商標商品投放到市場后，到底窮竭了什么權利呢?如果說有權利窮竭的話，筆者認為商標權人窮竭的是商標商品的銷售權。即一旦商標商品合法投放市場，商標權人即失去了對該商標商品的進一步的控制權——再銷售權，商標權人不得因商品上附有其商標而以享有商標專用權為由控制商品的進一步銷售。除非有約定，否則商標人無權禁止他人以一定的價格、在一定的區域銷售該商標商品。而商標商品的轉售、分銷是一種正常的商業活動，它不是針對商標進行的，一般來說和商標權無關，它是一種非商標行為。對于商品上附著的商標，商標權人有繼續支配權，包括繼續使用權，排除別人妨礙其使用的權利，禁止別人無正當理由去除、撤換商標標識權及在商品質量發生變化或損壞情況下禁止他人繼續使用權等。

　　三、與專利和版權(適用權利窮竭)相比，為何商標權不適用權利窮竭

　　商標權和專利權、版權同屬知識產權，且為傳統知識產權的三大支柱，為何專利、版權均適用權利窮竭而惟獨商標權不存在權利窮竭問題?筆者認為這與三大知識產權的權利性質的差異及權利窮竭適用的范圍不同有關。

　　從權種陛質上說，盡管專利、版權、商標權都是民事權利，均屬私權，但是專利、版權和商標權還是有些差別，即專利和版權屬于創造性成果權利，而商標權則屬于識別性標記權。專利權作為創造性成果權，專利權人可以在沒有他人同其競爭的條件下從事專利產品的制造、使用、銷售或進口等活動，并由此實現自己的經濟利益。同理，版權人也可通過獨占性的復制、發行其作品而取得經濟利益。對于投放到市場的專利產品或版權作品，權利人通過獨占銷售已實現了其經濟利益，知識產權的功能已經實現。因此對該投放市場的產品，權利人不應再加以控制，權利人的獨占銷售權或發行權一次行使完畢。而商標權作為識別性標記權則不同——盡管商標權人通過商標商品的首次銷售，已實現了一定的經濟利益，但是商標權的功能仍未發揮完畢，商標權人仍要通過繼續行使商標權來表彰商品的信譽以及維護消費者的利益，換言之，商標使用不是一次性的。不但商標注冊后，商標權人負有實際使用和繼續使用的義務，而且對投放市場的具體的商標商品而言，商標權人也有義務(當然也是權利)繼續使用其商標，即商標權人的商標權應及于整個流通過程。因為商標不僅肩負著區別商品來源、為商標權人創立品牌的使命，它還肩負著為消費者傳遞商品質量等信息的使命。正因為如此，商標權不能行使一次即告窮竭。

　　從權利窮竭的適用范圍來看，專利權窮竭的是對專利產品的使用權和銷售權，版權窮竭中權利人窮竭的是版權制品的發行權。專利使用權和銷售權本身屬于專利權的內容，發行權屬于版權的范疇，且這種使用權、銷售權或發行權直接是對知識產權產品的支配權，權利人的創造性成果直接體現在知識產權產品上。而所謂的商標權窮竭，商標權人“窮竭”的應該是商標專用權，它是對商標的支配權，而不是對產品的支配權，這一點不同于專利和版權。如果說商標權窮竭存在的話，那么也是商標權對商標商品銷售權的窮竭，此銷售權并不屬于商標權的內容，Trips協議第16條也未賦予商標權人這樣的權利。從這個角度來說，商標權本身也不會窮竭。

　　盡管商標權不窮竭，但它并不意味著商標權人可以禁止他人在商標權人投放市場的商品上繼續使用其商標。如前所述，在投放市場的商品上繼續使用商標權人的商標，既是商標權人的權利，也是商標權人的義務(該義務體現了對消費者利益的保護)。如果商標權人禁止他人在其投人流通的商品上繼續使用其商標，以達到控制商標商品銷售渠道的目的，就構成對商標權的濫用及使用商標義務的違反�？梢哉f，無權禁止他人正當地使用其商標是對商標權人商標權的正當的、合理的限制(從商標商品轉銷商的角度來說，因首次銷售是經商標權人同意的，所以其在商品流通中繼續使用商標權人的商標具有阻卻違法性)。但是一旦商品質量變劣或轉銷商不當使用商標(如轉銷商改變了商標的圖形等)，則商標權的這種限制即解除，商標權人有權反對他人繼續使用其商標，進而有權反對商標商品的繼續流通。

　　四、歐盟所謂的商標權窮竭的含義

　　我國理論界關于商標權窮竭的第二種觀點直接來自于《歐共體商標條例》第13條的規定，因此有必要對《歐共體商標條例》的該規定予以闡釋。在此之前，應先了解歐共體商標權的內容。《歐共體商標條例》第9條“共同體商標所賦予的權利”規定：1、共同體商標應賦予商標所有人對該商標的專用權。商標所有人有權阻止任何第三人未經其同意在貿易過程中使用：(a)與共同體商標相同，使用在與共同體商標所注冊的相同商品或服務上的任何標志;(b)由于與共同體商標相同或近似，同時與共同體商標注冊的商品相同或類似的任何標志，其使用可能會在公眾中引起混淆的，這種可能的混淆包括該標志和該商標之間可能引起的聯系;(c)與共同體商標相同或近似，但使用的商品或服務與共同體商標所保護的商品或服務不相類似的任何標志，如果共同體商標在共同體內部享有聲譽，但由于無正當理由使用該標志，會給商標的顯著特征或聲譽造成不當利用或損害的。2、根據第1款，特別是下列情況，可以予以制止：(a)在商品或商品包裝上綴附該標志;(b)提供帶有該標志的商品，將其投入市場或為此目的的持有或使用該標志提供服務;(e)進口或出口帶有該標志的商品;(d)在商業文書或廣告中使用該標志。由此可看出，以商標控制商品流通的權利尤其是在該商標名下進出口商品的權利屬于歐共體商標權的內容。《歐共體商標條例》第13條共同體商標的權利窮竭規定：共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標。”從字面意義上來看，該條是對商標權人權利的正當的、合理的限制，即商標所有人對其投放市場的商品，無權禁止他人在該商品上繼續使用其商標。從商標的基本功能來看，這也是商標的應有之義。商標權人不能既同意又反對其商標商品的繼續流通，商標權人既然已經同意將其商標商品投放市場，他就不應再以對商品上的商標享有專用權為由阻止商標商品的進一步流通，否則就是對商標權的濫用。但結合《歐共體商標條例》第9條對共同體商標權內容的規定看，實質上該條規定蘊藏著更深刻的涵義，那就是歐盟所謂的商標權窮竭指的是商標權人對商標商品銷售權尤其是在該商標名下進出口商品的權利的窮竭，而我國理論界所說的商標權窮竭則是指商標權人自身使用商標的權利窮竭，或者禁止他人在其商品上繼續使用商標的權利的窮竭，根本不涉及商標商品的進出口問題。

　　因此歐盟所謂的商標權窮竭和我國理論界所說的商標權窮竭的涵義并不完全一致。在司法實踐中歐盟常常利用《歐共體商標條例》第13條的規定來限制歐盟各成員國商標權人的商標權，允許商品的平行進口，同時阻止來自于歐盟外的商標商品的平行進口，從而達到一箭雙雕的目的——既保證了歐盟內部的商品自由流通，又保護了歐盟對外的經濟利益和貿易利益。也就是說，歐盟一方面利用該規定限制共同體商標權人對內的權利，即對于來自歐盟內的商標商品的平行進口，商標權人不能禁止;另一方面賦予共同體商標權人對外以商標控制商品流通的權利，即對于來自歐盟外的商標商品的平行進口，商標權人卻可以商標侵權為由加以禁止。可見，歐盟賦予了共同體商標權人對外的商標權已遠遠超出對內的商標權，即所謂歐盟在商標權領域采用內權利窮竭說。其實質是以商標權域內窮竭為名，行貿易保護之實。

　　五、結語

　　所謂的商標權窮竭原則在我國理論界和司法實踐中已引起相當程度的混亂。理論界的混亂，前已述及，主要表現為對該原則的兩種不同理解。理論上的錯誤直接影響司法實踐，并在司法實踐中產生了一些負面影響。如前所述，1994年我國發生的楓葉、鱷魚商標反向假冒侵權案，由于理論認識上的混亂，導致該案長期擱置達四年之久。有人認為，根據商標權窮竭原則，原告的商標使用權已經窮竭，它無權繼續在商品上使用其商標，因此被告鱷魚經銷商的行為不侵權。如判侵權，則與商標權窮竭的理論是相悖的。而事實上，所謂商標權的窮竭并非是商標權人的商標使用權的窮竭(修訂后的《商標法》第52條第4項的規定已證明了這一點)，而是以商標控制商品流通的權利的窮竭或說商標商品銷售權的窮竭。嚴格說來，商標商品的銷售權并不屬于商標權的內容，我國《商標法》未賦予商標權人該項權利，trips協議也未賦予商標權人該項權利。

　　有學者提出，應參照商標國際立法趨勢，從我國實際情況出發，在商標法中規定權利窮竭原則，對商標權進行必要限制，以適應經濟發展和商品流通需要。筆者認為，對商標權加以適當限制是必要的，《歐共體商標條例》第13條的規定可以借鑒，況且除歐盟成員國之外的許多國家的商標法中也有類似規定，如德國、英國、澳大利亞、新加坡、我國臺灣等。筆者認為這并不是權利窮竭，而是商標的應有之義，與其說是權利窮竭，倒不如說是權利限制(盡管權利窮竭是權利限制的一種)。1966年制定、通過的《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》第20條注冊所給予的權利的限制也規定：商標注冊不給注冊人以權利，以阻止第三者對于在該國在該商標名下合法銷售的商品上使用該商標，只要這些商品沒有任何變化。”該《示范法》并沒有稱之為權利窮竭，而是稱之為權利限制。筆者認為《示范法》的稱謂更為確切。我國如參考歐盟等的做法在《商標法》中作如此規定，最好不要名之為商標權窮竭，而應代之以商標權限制的稱謂，以免引起理論上的混亂。這不僅僅是稱呼的問題，而是涉及到對商標權內容的正確解釋。除非像歐盟那樣對商標權的內容作擴大解釋，將商標商品的銷售權納入到商標權的范疇。對此，筆者建議：一是在《商標法》中明確規定商標權的權利范圍，規定只有在商標的使用破壞了商標的基本功能的情況下，商標權人才享有對其商標商品的控制權，一般情況下商標權人元權對其商標商品的再銷售施加控制。二是進一步完善《商標法》第52條第4項的規定，明確規定商標權人對其投放市場的商標商品繼續享有商標使用權，包括禁止他人去除、撤換等，直至商品退出流通領域。