特許經營這種營銷模式，19世紀中葉發源于美國，以后風行世界。作為特許經營典型的麥當勞、肯德基簡直成了美國的象征。我國90年代初導入特許經營，給流通領域帶來革命性的變化，同時也引發了法律問題，從特許業發展的歷史來看，盡管特許經營是市場經濟的產物，但發展到一定階段，就必然地需要法律的規范與保護，需要國家干預這一有形之手來建立正常、有序的市場秩序，以促進特許業的進一步展。本文對其涉及的法律問題試予探討。

　　《廈門大學法律評論》堅持為社會主義服務的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅持實事求是、理論與實際相結合的嚴謹學風，傳播先進的科學文化知識，弘揚民族優秀科學文化，促進國際科學文化交流，探索防災科技教育、教學及管理諸方面的規律，活躍教學與科研的學術風氣，為教學與科研服務。

　　一

　　特許經營是用出售特許權來發展業務的一種連鎖經營方式。是指特許者將自己所擁有的商標(包括服務商標)、商號、專利、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規定，在特許者的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用。(注：《商業特許經營管理辦法》(試行)第二條之規定，由國內貿易部于1997年11月14日發布。)

　　從上述定義可知，特許經營有下列特點：

　　1、特許經營法律關系按其性質， 也可分為特許經營的內部關系和外部關系，并且分別受不同的法律規范調整。

　　2、從外部關系上看， 被特許經營中與第三方的發生的任何關系， 應獨立承擔法律責任。因為，特許者和被特許者是兩個法律地位相互獨立的民事主體，被特許者不是特許者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。

　　3、從內部關系上看， 特許者與被特許者之間的權利義務關系由特許經營合同規定。特許者授予特許權，供被特許者使用，并加以指導：被特許者依約從事特許業務，在與特許者同一形象下，銷售同樣的產品或服務，并負有向特許者支付相應代價，遵守特許者特別限制的義務。

　　4、特許法律關系的核心是特許權。其特征是：(1)從本質上說，它是一種使用許可權。特許權的持有人不因特許的法律事實而影響其權利本身，被特許者取得的只是使用權。(2 )特許權是一種組合式的知識產權。雖然，特許權由商標、商號、商業秘密、專利權等組成，絕對不是他們的簡單相加，由于各種知識產權間有機結合，已構成一種嶄新的權利即特許權。

　　特許經營與商事代理有什么區別呢?

　　特許經營是美國零售業連鎖經營上發展起來的一項獨特的營銷方式，商事代理也是一種營銷方式，這就決定了二者的相似之處，但區別也是明顯的：

　　(1)法律后果的歸屬不同。在特許經營法律關系中，特許者、 被特許者是二個獨立的民事主體、經營主體，被特許者在其營業過程中產生的任何法律后果由其自己承受，與特許者無關，從特許經營的實踐來看，雙方會在特許經營合同中明確約定，被特許者不是特許者的代理人;而在商事代理關系中，商事代理產生的法律后果是由委托商號承受的，與代理商無關。

　　(2)法律關系客體不同。在特許經營法律關系中， 其客體就是特許權，是一種組合式的知識產權。特許權內容為：一是為特許者所擁有的知識產權，被特許者基于特許因此而有使用權;二是特許者對被特許者在特許營業中提供初始服務，持續服務的義務。而商事代理關系中，其客體為代理商的代理行為，它不涉及買賣關系和知識產權的許可使用問題。

　　(3)支付報酬的方向不同。在特許經營中， 被特許者取得了特許者的特許權，故應向特許者支付相應的費用;而在商事代理中，代理商向委托商號提供了代理服務，因此而由委托商號向代理商支付一定的傭金作為報酬。

　　二

　　從我國特許業實踐來看，特許經營涉及的法律問題主要有：

　　第一、特許業的市場準入問題

　　特許經營是一種組織化、制度化、標準化程度較高的經營方式。60年代后期，特許業進入低潮，主要是由于缺乏法律的規范，行業內濫用特許權。一些不肖之徒利用人們相信一旦加盟必定賺錢、經商成功的盲目心理，而詐取了許多人辛苦積蓄的加盟入會金。在劣幣驅逐良幣下，許多正派經營者反而因此背了黑鍋。(注：賴山水：《加盟連鎖店的行列》，臺灣懋林出版社1980年版，第62頁。)我國不應再走這樣的彎路。自1992年起，特許經營在我國有了較大的發展，國外特許組織開始以特許方式開展業務;國內企業開始有計劃有步驟地開展特許業務。(注：牛海鵬：《特許經營》，企業管理出版社1996年版， 第224頁。)故規范特許業務，建立特許業的市場準入制度很有必要。它體現了國家對特許業的監督和管理，是保障特許經營穩健、有序發展的前提。

　　對特許方的規范主要表現在下列方面：

　　1、國內企業包括外國特許組織建立的合資企業開展特許業務

　　對特許者的實質性要求是：(1)具有獨立法人資格;(2)具有注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經營管理技術或決竅，并有一年以上良好的經營業績;(3)具有一定的經營資源;(4)具備向被特許者提供長期經營指導和服務的能力。(注：《商業特許經營管理辦法》(試行)第六條之規定。)對特許者的程序性要求是：應向工商管理部門申請注冊登記。(注：《關于連鎖店登記管理有關問題的通知》第三條規定，連鎖店總部、配送中心和門店應向各自所在地工商行政管理機關申請登記注冊�？偛哭k理企業法人登記，配送中心和門店辦理企業法人或營業登記。)

　　2、外國特許組織在我國開展特許經營業務

　　實質性要求應同于對國內企業的要求，給予國民待遇，但程序性要求應有別于國內企業。即：(1)外國法人的認可。 外國特許組織依其國內法的規定可以開展特許經營，不等于說，也就當然地可在我國從事特許經營。外國特許組織要在我國開展上述業務，必須經我國國務院或國務院授權的主管機關的批準。(2)工商登記。經批準的， 要到國家工商行政管理局或其授權的地方工商行政管理局申請登記注冊。外國特許組織經登記主管機關核準登記注冊，領取《中華人民共和國營業執照》后，方可開展特許連鎖業務。未經審批機關批準和登記主管機關核準登記注冊，外國特許組織不得在中國境內從事經營活動。(注：參見國家工商行政局《外國(地區)企業在中國境內從事生產經營活動登記管理辦法》第二條。)

　　對被特許者的規范也有必要。在國外，它往往規定在特許經營合同中，為當事人意思自治的內容。但從我國的現實出發，為了保障交易的安全，也對被特許者的條件作出了明文規定，包括：(1 )具有合法資格的法人或自然人;(2)擁有必要的經營資源(資金、場地、 人才等);(3)具有一定的經營管理能力。 (注：《商業特許經營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　第二、特許經營合同內容的規范問題

　　特許經營合同是建立特許經營法律關系的核心。對特許者來說，特許權是整個特許體系得以發展的根基，如何利用特許經營合同對之進行適當的保護，關系重大。因為，如果沒有必要的約束，一旦一家特許店砸了這塊牌子，整個特許體系的經營、發展就會嚴重受挫;對被特許者來說，進入特許體系后，自己的命運就和體系的發展息息相關。而且，應向特許者支付多少代價，特許者能否及時提供服務等均依賴于特許經營合同的規定。因此，忽視特許經營合同，不愿訂立或不注意合同的條款，對特許業來說，將是致命的。

　　1、簽約前告知義務

　　為保障特許申請者得到有關特許店、總部、特許權的充分信息，以便作出是否加入該特許體系的正確判斷，總部必須向其提供規定的文件。因為，特許經營合同是一個非常專門性的合同，且存在信息非對稱性，即總部具有明顯的信息優勢。根據誠實信用原則，總部有提供相關信息的義務，即對于特許申請者是否締結特許經營合同有著重要判斷價值的信息，應予提供。特許者至少應在正式簽約十天前，以書面形式向特許申請者提供真實的有關特許經營的基本信息資料。這些資料至少應當包括：特許者的企業名稱，基本情況，經營業績，所屬被特許者的經營情況，已經實踐證明的特許網點投資預算表，特許經營權費及各種費用的收取方法，提供各種物品或供應貨物的條件和限制等。(注：《商業特許經營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　而被特許者也有義務按照特許者的要求如實提供有關自己經營能力的資料，主要包括合法資格證明、資信證明、產權證明等。(注：《商業特許經營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)

　　2、合同當事人的基本權利義務

　　特許者的基本權利是：

       (1)為確保特許體系統一性和產品、 服務質量的一致性，有權對被特許者的經營活動進行監督;(2 )有權向被特許者收取特許經營權費及各種服務費用;(3 )對違反特許經營合同規定，侵犯特許者合法權益，破壞特許體系的行為，有權終止被特許者的特許經營資格。其主要義務是：(1)信息披露義務， 在簽約前向特許申請者提供關于該特許組織、特許權完整、準確的信息資料;

       (2 )將特許權授予被特許者使用并提供代表該特許體系的營業象征及經營手冊。(3)提供服務的義務，在簽約后向被特許者提供包括選址、 培訓、設備、商品采購、商品陳列、營業現場管理等一系列的初始服務;開業后繼續提供包括商品配送、經營分析、管理等后續服務。

　　被特許者的基本權利是：依約獲得特許者的特許經營權，包括：(1)在合同約定的范圍內行使特許者所賦予的權利;(2)依約獲得特許者所提供的經營技術及商業秘密;

(3 )享受特許者提供的初始服務和持續服務的權利。其主要義務是：

(1 )嚴格按照合同規定的標準開展營業活動;

(2 )按照合同約定按時支付特許權使用費及其他各種費用;(3)維護特許體系的名譽及統一形象;(4)接受特許者的指導和監督。

　　3、特許經營合同條款

　　特許經營合同中細節問題訂得越實際，則越有助于維持一個健康的長期關系。(注：[美]拜格雷夫著、陳憲等譯：《企業家實務》，上海譯文出版社1998年1月第1版，第390頁。)而且， 特許經營還會涉及到合同當事人以外的人的利益，如整個特許體系中的其他被特許者、消費者。由于特許合同只是特許者事先擬好的格式合同，合同的內容當然會因特許者的利益而有所取舍。因此，規范合同內容將是必要的。盡管特許業務不同，特許權也會相應有所區別，但下列條款，應是所有種類的特許經營合同都必須具備的。

　　(1)授予特許權條款

　　這是特許經營合同的核心，是首要條款。特許者同意授予被特許者特許權。具體包括特許權的內容、范圍、期限、地域。

　　(2)特許者的服務條款

　　特許者提供的服務是特許權的重要組成部分。沒有服務，特許店甚至特許體系將難以維持下去。特許者的服務由初始服務、持續服務構成。如對被特許者的培訓和指導。

　　(3)特許費及其他費用的支付

　　特許費是特許者轉讓特許權所取得的收入。一般分為二部分：一是加盟費，這是固定的;二是使用費，一般是根據受許方一年毛收入的一定的百分比來計算。其他費用主要是廣告促銷費、培訓費等，具體由誰負擔，也取決于特許方和受許方的約定。

　　(4)品質管理條款

　　高品質標準是保證特許經營成功的關鍵，不能在一個業務單位中保持品質標準就會損害整個特許體系的利益。這些要求和規格一般寫在業務操作手冊中，被特許者應嚴格遵守業務操作手冊的內容。

　　(5)保密條款

　　合同的核心是特許權，而特許權是由商標、專利、商業秘密等知識產權構成的一個有機組合體。尤其是商業秘密，一旦泄密，無可挽回，必然嚴重損害特許者的利益。故應予以約定。

　　第三、特許者知識產權的法律保護問題

　　特許者的知識產權是開展特許業務的基石，是構成整個特許權的最重要的組成部分。特許者的知識產權包括其擁有的商標、商號、經營決竅、商業秘密、專利權、著作權等項權利。因此，為了保護特許者的利益，必須對特許者的知識產權提供充分的法律保障。筆者認為，關于知識產權的保護，由于專利權、商標權、著作權的特點及保護的法律都相當完善，重點應放在如何保護特許者的商業秘密權上。因為：首先，關于商業秘密的法律不很完善，在實踐中很難界定商業秘密的范圍，甚至連證明其存在都有相當的困難。其次，商業秘密的特點決定了必須給予重點保護。商業秘密的存在及價值取決于其秘密性不為人所知。一旦商業秘密失"密"，就進入公知領域，權利人無法收回其商業秘密，損失將無可彌補。

　　對商業秘密的保護，可從下列兩個方面著手：

　　一是合同法上的保護。筆者以為，合同法應當確認特許經營合同中當事人關于商業秘密保護約定的法律效力。特許經營本質是一種契約關系，根據合同自由的原則，權利人為了保護自己的商業秘密，當然可以在合同中作出詳盡規定，使之成為受許方的一種約定義務�！渡虡I特許經營管理辦法》已經規定保密條款應是特許經營合同的必要條款。(注：《商業特許經營辦法》(試行)第七條，第十二條，第十三條。)該條款的內容可以規定：(1)特許者商業秘密范圍;(2)特許者授予被特許者特許權;(3)被特許者使用商業秘密的范圍、 方式及其保密義務;(4)競業限制條款。受許方的員工離職后， 不得利用掌握的特許者的商業秘密從事與特許者有競爭關系的經營;特許終止后一定期間內，被特許者有不得使用商業秘密的義務。

　　二是反不正競爭法上的保護。侵犯商業秘密行為是《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為之一。該法規定了商業秘密的定義、構成，并列舉了幾種侵犯商業秘密行為。按照該法，侵權人的法律責任有：(1)行政責任，即監督檢查部門應當責令停止違法行為， 或根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。(2)民事責任， 權利人可對侵權人提起訴訟，侵權人應依法承擔損害賠償責任。責任范圍為權利人因侵權所受損失或侵權人所獲利潤、權利人因調查侵權行為所支付的合理費用。(3)刑事責任，侵犯商業秘密，構成犯罪的， 要追究侵權人的刑事責任。另外，為了防止泄密進一步擴散，《民事訴訟法》還專門規定，對于商業秘密侵權案件，當事人申請不公開審理的，法院可以不公開審理。

　　可以說，合同法、反不正當競爭法連同配套的其他法規，共同構成了一個比較完備的關于商業秘密的法律保障機制。將來，一旦《商業秘密法》獲得全國人大通過，就有一部專門保護商業秘密權的法律了，對其保護會更有力度。

　　第四、特許經營中的法律責任問題

　　特許經營的法律責任，應區分為外部責任、內部責任。對于內部責任，取決于特許者與被特許者雙方在特許經營合同中的約定來確定。關于外部責任即總部(注：總部即指特許者。)對于加盟店(注：加盟店即指被特許者。)經營中與第三人發生的糾紛是否承擔法律責任問題，法無明文規定，而特許經營的外部責任應是最重要的，特許經營法律關系的復雜性會在外部責任的歸屬問題上凸顯出來。

　　案例一：甲在某特許體系的乙加盟店購買了一批電器，結果電器質量不合格。向乙要求退貨遭拒。經查該特許體系的總部為丙。問：甲能否直接向總部丙提出退貨并賠償損失的請求?

　　案例二：A在某特許體系的加盟店B購買一箱啤酒，因啤酒瓶爆炸，A被炸成重傷。經查該特許體系的總部為C，問：A能否直接向總部C提出損害賠償的請求?

　　案例一其實是合同責任，加盟店供應的電器質量不合格，構成違約行為，總部應否承擔違約責任?案例二其實是侵權責任，消費者因加盟店銷售的啤酒瓶爆炸而受害，構成特殊侵權行為，總部應否承擔產品責任?

　　首先，我們來討論合同責任。

　　合同責任的原則是：誰為合同當事人，誰就承擔合同引起的法律后果。加盟店經營中對第三人的合同責任，總部應否承擔?就看總部是否為合同當事人或者視為合同當事人;這可依表見代理的原則，確定由加盟店和總部承擔連帶責任。特許經營只是總部用以擴張交易規模的手段，是以加盟店的獨立經營為前提的，即加盟店與總部在法律上是二個相互獨立的企業經營者，只在一定程度上受總部的指揮及監督。實際與第三人進行交易的主體仍是加盟店而非總部，總部不是合同的當事人。

　　但是，總部的主要義務為向加盟店提供全套的"加盟包裹"，包括允許加盟店使用總部的商標、商號、服務標記、專利及經營決竅等，甚至于廣告、加盟店便用箋及收據的抬頭也印就總部的商號、商標，這種企業的經營外觀非常容易使消費者產生"加盟店、總部就是同一企業"或得到了總部授權的確信，這完全符合表見代理的規定(注：《中華人民共和國合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。)，可以視總部為合同的當事人而要求其承擔責任。故甲除可請求該加盟店退貨并賠償損失外，還可以信賴該加盟店與總部是同一企業或得到了總部授權，依據表見代理制度，要求總部承擔退貨并賠償損失的連帶責任。

　　其次，我們再討論侵權責任。

　　就侵權責任而言，特許經營的總部與加盟店是不同的企業經營者，是法律地位各自獨立、平等的民事主體，但從第三人角度即立于特許體系的外觀來看，整個特許體系往往被當作單一的企業經營者，總部與其人旗下的加盟店構成同一企業，故除加盟店對消費者負有法律、合同所加的法律責任外，就加盟店對消費者的侵權行為，總部應否負責?

　　在國外，第三人因加盟店受有身體或財產上的損害時，即使總部無義務負責，第三人仍常以總部為共同被告，提起損害賠償之訴，而法院往往根據雇用人責任或揭穿公司面紗原則判決總部承擔法律責任，即：

　　1、雇用人責任：在特許經營合同中， 通常不會明白表示加盟店為總部的受雇人，但總部對加盟店所實施的種種控制，卻是特許經營合同的典型特征，當加盟店對第三人有侵權行為發生時，法院的衡量點即在于總部對加盟店實施的控制程度，是否類似于雇用人對受雇人所行使的監控。在美國法上，法院十分重視總部對加盟店的控制權限，認為該等權限的行使，已足以認定加盟店就是總部的受雇人。因此，就加盟店的侵權行為，總部對第三人負替代責任。

　　2、 揭穿公司面紗原則：當消費者在特許體系的加盟店中購買商品或接受服務，因商品或服務存在缺陷，第三人受有損害時，第三人除可主張總部應負雇用人連帶責任外，也可依總部和該加盟店為關系企業，法院可揭穿公司面紗，否定公司(加盟店)及其股東(總部)的獨立人格，使公司股東也可直接對公司債務負責。對于關系企業的認定：一是合同的規定：有的在特許經營合同中就明文規定，乙方除應依法使用自行登記的企業名稱外，并可使用甲方統一設計的招牌，標明系甲方的關系企業。二是從特許體系的外觀來看，即使合同無規定，當總部以其行為使第三人相信其與加盟店為同一企業時，總部對加盟店的外部責任也應負責。

　　筆者以為，我國不能以雇用人責任或揭穿公司面紗原則來追究特許體系總部的民事責任。一是沒有法律根據或現行法律不能適用。因為，能否構成雇用關系，固然有控制力的因素，但還應考慮合同中其他對當事人權利義務的約定，如加盟店資產屬誰、利益及風險如何分配、負擔等。如果加盟店自己擁有資產，自享利潤、自擔風險，按我國法律，顯然不能構成雇用關系。而揭穿公司面紗原則在我國公司法中并未規定，直接適用將缺乏法律根據。二是發展連鎖商業，改革流通體制是受國家政策扶持、鼓勵的一項工程。如果在立法上不能很好平衡總部、加盟店的民事責任，以致失衡，加重了總部的責任，勢必影響連鎖業發展。尤其對特許連鎖這種新生事物，更需要法律上的支持。因此，就加盟店對第三人的侵權責任，總部不予承擔。但下列情況例外：(1 )總部對造成第三人損害有過錯的;(2)總部是加盟店工作場所所有人的;(3)總部是致人損害商品的生產者或者銷售者的。

　　最后，特許經營合同中總部免責條款的效力問題。

　　實務中，特許經營合同是格式合同，總部常在合同中特別規定，總部對于加盟店中與第三人發生的任何糾紛，加盟店自負其責，概與總部無關。對于這種免責條款的效力，筆者認為，只在當事人間有效，對于契約外的善意第三人，沒有任何法律拘束力，不得對抗善意第三人，總部不得根據合同中的免責條款主張免除對第三人的損害責任。

　　因此，對于特許經營中的侵權責任，即A可否直接向總部C提出損害賠償的請求，取決于總部C是否有例外承擔法律責任情形，否則， 無權請求。

　　結論：1979年，美國聯邦政府正式立法，頒布了《聯邦貿易委員會FTC 法規》(THE FEDERAL TRADE COMMISSION' S RULF)規定所有的特許組織必須發行全國性的公開說明書，交付與可能的加盟投資者，同時也維護了合法正派的特許經營者。自此之后，特許經營自80年代以來，大放異彩。特許經營產生、發展歷史，說明法律規制的必要性。國內貿易部針對我國特許經營的現狀，為了保障特許業的健康、有序的發展，發布了《商業特許經營管理辦法》(試行)。筆者以為，意義很大，但將來待條件成熟時，應進而升為《特許經營管理條例》或《特許經營管理法》，提高其法律位價，應是必然的。再是擴大特許適用范圍，目前的規章所確認的特許權是商業特許，適用范圍小。從國外來看，特許業不局限于流通領域，制造業也可實行特許經營，如美國的可口可樂公司，這可充分發揮特許這種新的營銷模式的作用。