聯營這一現象在我國建筑業中是普遍存在的，也是經濟發展的一個產物，特別是國有建筑企業中的聯營問題比較嚴重,本文針對這一現象從建筑企業聯營的特征與形式入手,分析了聯營可能造成的法律風險與后果,并在此基礎上,指出治理聯營現象的對策,深入探討了被掛靠人在聯營過程中如何采取措施進行風險防范。

　　《福建法學》法學雜志，創刊于1982年，是由福建省法學會主辦的一部季刊，正文語種為簡體中文，出版地位于福建省福州市。

　　在當今日益多變的經濟市場中，聯營這種經濟產物在建筑市場中應運而生。通常的建筑施工企業只有在取得資質證書后,才能進入建筑市場,并且只能在資質等級許可的范圍內與發包方簽訂建設工程合同。但一些未取得從事建筑活動主體資格,或雖有從事建筑活動主體資格,但沒有具備與某建筑項目要求相適應的資質等級的企業或個人,向具有相應等級資質的大中型國有建筑企業承攬工程,在攬到工程后,自行組織施工,并向資質出借方繳納一定數額的管理費或是一些有資質的建筑企業從純經濟利益的角度出發,將自己的建筑資質和營業執照有償提供給其他民事主體(個人、企業或其他組織)承攬工程,并收取一定管理費的行為,這種行為稱之為聯營，也就是通常所說的"掛靠"。

　　一、聯營的法律特征

　　1.沒有資質或資質等級不夠的民事主體利用了有相應資質等級的國有建筑企業的名義對外承攬了工程。資質代表一個建筑企業的承接工程的級別，是建筑企業民事行為能力的體現。法律明令禁止無資質或資質級別不夠的民事主體承接建筑工程，但在利益的趨使下，通過利用他人名義承攬工程的方式來規避法律，獲得自身難以取得的交易信用與經濟利益。

　　2.借用資質的民事主體(掛靠方)需向出借方繳納一定數額的費用。為了規避法律，這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現出來，但出借方事實上根本沒有任何實質的管理行為。

　　3.掛靠方在對外業務往來中一般是以被掛靠人的分支機構或項目部等等形式出現。

　　4.掛靠方是獨立核算、自主經營、自負盈虧的獨立主體，與被掛靠方(資質出借方)的民事法律地位是平等的，不存在隸屬關系。在這里需要注意的是掛靠與委托代理的區別。委托代理與掛靠相同之處在于受托人和掛靠方都是以委托人或被掛靠方的名義對外進行民事活動。不同之處在于：第一，委托代理關系中只有委托人才是民事權利義務的承受者，受托人除可享有委托合同約定的費用外不享有其它任何權利，也不必履行其它任何委托合同以外的義務，而掛靠關系中掛靠雙方對工程質量發生的糾紛必須承擔連帶責任。第二，委托代理是法律所認可的，掛靠則為法律所不允許。

　　二、聯營的表現形式

　　1.直接借用資質型。此類型多見于低資質等級的施工企業。其具體的操作方式是低資質等級的施工企業(掛靠人)尋找符合建設項目等級要求的企業(被掛靠人)，并以被掛靠人的名義與發包人簽訂工程施工合同，然后由掛靠人直接施工。

　　2.內部承包型。此類型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。具體操作方式是由個人(掛靠人)尋找一個符合項目資質要求的施工企業(被掛靠人)，由該企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠的施工企業任命或聘用掛靠人為其單位員工，并委以施工負責人或項目經理的職務，而后雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該項目人、財、物及施工管理方面的責任。被掛靠企業則負責該項目的對外事務，并在內部承包合同中約定由掛靠人向被掛靠人繳納內部承包管理費。

　　三、國有建筑企業聯營帶來的法律風險與后果

　　1.和發包方產生工程質量糾紛

　　一些國有建筑企業通過聯營攬到工程,由于沒有承接工程的資質,在技術、施工機械方面達不到工程施工要求,很容易出現工程質量問題。2005年頒布的《最高人民法院關于審理工程施工合同糾紛案件適應法律問題的解釋》中規定,因為工程質量發生糾紛的,發包人可以提起訴訟,以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告。這里所說的實際施工人就是掛靠人。但在實際中,如果出現工程質量糾紛,發包人一般以被掛靠人為被告。主要是因為,掛靠人和被掛靠人之間是內部承包關系,發包人不知道他們之間的掛靠關系;還有一種情況,就是發包人和掛靠人事先就存在某種默契,掛靠人找具有資質的被掛靠人承包此項目。在這種情況下,建設單位不會主動將掛靠人視為被告單位,而是將被掛靠人列為被告。

　　2.施工過程中與第三人之間發生工程材料購銷款糾紛

　　實際工程施工中,掛靠人控制著施工過程中的重要項目,比如租賃機械設備、購買建筑材料等,但是進行有關的民事法律行為時,掛靠人就要借助被掛靠人工程項目部的名義來進行,這在掛靠現象中是普遍存在的,由此也產生了被掛靠人與第三人之間的法律訴訟糾紛。在這類案件中,最后的訴訟結果都是被掛靠人承擔主要責任。被掛靠人只能承擔主要責任,再去向掛靠人追償時,掛靠人往往沒有能力來承擔,導致被掛靠人信譽與經濟損失。

　　3.施工中出現勞動爭議

　　掛靠人因為資質低,大部分都沒有固定的施工隊伍,少數的有也達不到工程施工所需的人數。掛靠人為了施工就借用被掛靠人的項目經理部名義招聘大量的民工來幫助完成項目。被掛靠人為了規避風險,就會在與掛靠人簽訂的協議中規定,這些建筑工人的工資由掛靠人發放,在施工中出現的工傷事故也由掛靠人來自行承擔。但是這樣的約定在法律上是沒有效力的。建筑工程項目要求具有資質等級的企業來承擔施工,有資質的企業不僅要有能力來完成工程建設,還要有能力來承擔施工中出現的各種緊急問題,比如工傷事故的處理、挽救、賠償等。被掛靠人比較明白這些事情,一般通過協議轉嫁這種風險,讓只有企業才能承擔的風險轉嫁到低資企業或者個人,使勞動者的合法權益得不到保障,有違勞動法的規定,這種協議是不受法律保護的。如果是建設中,掛靠人拖欠工人工資后者發生建筑工人工傷事故,被掛靠人是逃不了責任的,往往要承擔連帶責任。

　　四、在聯營過程中被掛靠人應如何進行風險防范

　　雖然我國目前的法律對建筑企業借用資質明令禁止，但對是否屬借用資質行為沒有給出具體的、可操作性的規定。因此，在建筑市場還不規范的情況下，掛靠方和被掛靠方盡可能采取一些變通的方式，達到從形式上規避法律風險的目的。如果掛靠方與被掛靠方合作得好，不發生糾紛，而工程業主又不加以監管的話，聯營這一行為具有極大的隱蔽性。不過話說回來，在現實中被掛靠人或多或少都吃過掛靠的苦頭，也知道掛靠有一定的風險，但面對競爭激烈的建設市場以及目前市場的大環境，還是同意被掛靠。但為了防范和化解風險，被掛靠單位應從如下幾方面加以完善，增強自身的抗風險能力：

　　1.與掛靠人簽訂勞動合同，變掛靠關系為內部承包關系并將管理費定性為上繳利潤。企業內部承包經營是企業的一種內部經營方式，是不違反法律規定的。但承包者與企業之間應有正式勞動人事手續，并持有項目經理證書。因此，被掛靠人與掛靠人簽訂勞動合同并為其購買社會基礎保險，讓掛靠人正式成為被掛靠人的員工，而后任命其為項目負責人或項目經理。由于項目經理擁有對項目人、財、物的處置權，于是被掛靠人通過內部承包的形式達到了對該工程項目的實際經營目的。需注意的是，在簽訂內部承包協議時盡可避免出現"管理費"這一詞，將其變更為上繳固定利潤，對于多出部分，可以承包獎勵的形式返給掛靠人。

　　2.加強對掛靠人的實質管理，建立規范的管理制度。以前被掛靠人對掛靠人往往沒有實質上的管理行為，因此引發出許多糾紛。為了盡量避免這些糾紛的發生，被掛靠人不再僅僅是名義上對掛靠人進行管理而是發展到對掛靠人實質進行管理。具體情況如下：①嚴格審查掛靠人的資信情況。在簽訂合同前，應對掛靠人以往履約行為、注冊資本、生產規模及信用方面進行審查，堅決不同既無信用又無任何履約能力的掛靠人簽訂合同。②實行準入制度。掛靠人如一貫表現優良，嚴格按被掛靠單位的要求進行管理，未給被掛靠造成不良影響的掛靠人，可以給其發給"準入證"，憑此證可以和被掛靠人建立長期合作關系。③在掛靠經營中，嚴格財務管理。④增加管理費用，為建筑工人購買保險。⑤在掛靠經營中，監管被掛靠人的簽約行為。為防止掛靠人以被掛靠人的名義簽訂諸多對被掛靠人不利的合同，應對掛靠人在協議中設置監管環節。⑥設置擔保。還應單獨增設擔保條款，讓經被掛靠人考察合格的有經濟能力的第三人介入到掛靠關系中，為掛靠人可能給被掛靠人造成的一切損失承擔連帶保證責任。

　　聯營這一法律現象在建筑業中普遍存在，是經濟發展過程中出現的特殊現象，在目前的市場環境下，國有建筑企業只能采取一些措施防范和化解掛靠行為有可能帶來的風險，但這些措施和方法畢竟是有針對性的、有限的。面對不斷變化和發展的市場環境，作為建筑行業的主管部門，應該充分發揮市場監管作用，根據實際情況制定和完善行業準入制度，這樣才能保證建筑行業在一個穩定、有序的市場環境中健康快速的發展。總之，在建筑市場中出現的不規范競爭有一定的必然性和客觀性，關鍵是我們如何去對待、分析、解決，趨利避害不斷地調整我們的管理手段和政策，只有在主管部門的積極參與下，經全體市場參與者的共同努力，逐步構建完善建筑市場制約機制，才能使我國的建筑業健康穩定地向前發展。