摘要：相對于現代商法的政府權力逐漸介入，中國歷代的商法便是一部由“經濟法”向“民法”轉型的法律，商法的歷史即是它“公法私法化”的過程。結合我國各個時期商業發展的情況，我們不難看出隨著商品經濟的日益繁榮，規范商事活動的商事立法的價值取向由積極控制轉向了消極干預，而這種在發展過程中不斷適應社會經濟環境而做出的調整無疑體現了商法追求利潤的目的。研讀商法發展的歷史能讓我們面對商事立法中的問題時有據可依，有例可循進而使立法工作更為順暢。
　　關鍵詞：政府主導、私法化、獨立性、營利性
　　隨著我國法制建設的不斷完善，很多學者開始主張中國法律的法典化，而其中民法典的制定更是進入了實質性階段。但民法典的制定必然使得我國的民商事立法體例面臨重大抉擇，民商合一或民商分立等觀點針鋒相對，又一次引起了爭論的熱潮。
　　我國作為一個典型的大陸法系國家，在各個法部門，大陸法這套概念和邏輯的體系已經成為我們司法實務中進行思維和推理的基本框架。我們所使用的概念，所規定的原則和制度都是德國（大陸法系的典型代表）式的*。因而順理成章的，有些學者便依應遵循德國立法模式的慣例提出我國制定民法典的概念體系應以德國為準。其實不然，僅以商法一項來說，雖然隨著全球經濟的一體化，商法越來越趨于國際化。統一的商事條約、國際慣例和國際統一約款也已成為商法的法源，但商法的制定最終還是要規范本國商人的行為并成為其行動框架，這一目的的達成就必然要求一國的商法制定者要認真研讀本國商業與商法的歷史并與現代社會情況相結合最終制定出符合一國社會基礎與國民性的商法**。
　　與中國的地大物博不同，近代商法的起源地歐洲自然資源并不豐富，這就直接導致了他們不能以自給自足的農業經濟來維持生存[1]，反觀中國，自封建社會以來，國內雖然有商業貿易的發展，但多是農民從事販運性商業，再加上我國一向“重農抑商”的政策，我國并沒有發展充分的商事慣例[2]。
　　由上述事實我們不禁懷疑，在商人產生的環境與土壤迥異的兩個大陸上，為什么不仔細研究自身商法發展的脈絡反而一味借鑒別國的規范本國發展類型的商人的條款來制定自己的商法呢？雖然我國是大陸法系國家，但我國幾千年的社會發展已形成了一套自己獨有的社會規范，包括民事、刑事等。而且我國人民也已習慣了這一套具有中國特色的行為規范。就商事來說，我們自有一系列經商方式與別具一格的糾紛處理辦法，這種方式已根植于我們的思想中并隨著歲月的沉淀逐漸加深、升華。如果在制定我國商法的時候不考慮這方面的因素，勢必造成與我國傳統思想文化的脫節進而可能出現一部商法無數司法解釋的無奈狀況。而且我國歷史上的商法規范自成風格，甚至有很多規范相當超前，在今天也是行之有效的方法，這無疑對我國制定自己的商法大有幫助。
　　許多學者認為，在中國古代社會雖然出現了與民事活動的規則不同的商業規范，但是總的來說，我國幾千年的封建社會缺乏產生真正完整意義的商法制度的土壤[3]。甚至認為，中國古代的商業極不發達[4]。其實從現代社會對商法概念、性質的表述和理解的角度出發，大眾普遍認為商法是指調整因商主體及其它主體所從事的商行為而形成的社會關系，即商事關系的法律規范的總稱。由這種觀點來看，中國古代社會的商法規范中不僅不乏大量的行之有效的所謂商法規范，而且，如果對它們進行一番認真梳理則不難發現，這些商法規范不僅自成系統，甚至已經形成了具有中國特色的的古代商法體系[5]。
　　一、先秦時期——商人概念的確立
　　從現有歷史的考證中我們可以得知，中國古代的商品交換最晚在夏朝便出現了。據《史記》卷二《夏本紀》記載，禹在治理洪水時，有的地方由于水患嚴重而導致“食少”，禹便“調有余補不足”，解決民食問題�！渡袝�.皋陶謨》中也同樣記載了人民相互間交換商品以通有無、安居樂業的情形。由此可見，此時已經出現了物物交換這一現象，雖然在這一時代人們交易的目的只是為了簡單的生活需要，還沒有以此營利的思想，但不可否認的是，人們作為進行物品之間交換的主體，對具體的物品進行交換，已經形成了基于商行為的社會關系。隨之，人們為了交換方便而創造了大家都認可的能代表貨物價值的普遍認可的“硬通貨”，即我國最早的實物貨幣-貝。貨幣的出現表明人們已經意識到商品交換的必要性以及日常性，預示著商品交易的頻繁與規則的逐漸成熟，所以此時一個以專門從事商品交易活動為職業并從中獲取利益的階層出現了，這就是商人階層。此時，商業便逐步演變成了一種以營利為目的的活動。由此，我國的商業在夏代完成了它的初生。
　　到了商代，得益于社會生產力的進一步發展、社會財富的不斷積累，農業、畜牧業和手工業有了長足的發展而且分工越來越細，社會便需要更多的人能騰出專門的時間從事商品交換這一工作，這樣生產者們一是有了時間能專心從事生產活動，二是可以通過這些四處奔波的商人帶來一些信息。由此開始了歷史上的第三次大分工。而之后從西周到春秋戰國，朝代的更替并沒有扼制工商業的發展，反而由于人民日常消費需要的日益繁復而得到了更大的發展，在當時的大城市如趙國的邯鄲、齊國的臨淄還出現了商業區，其中熙熙攘攘，商貿活動真正作為人們的生活方式出現在歷史之中。
　　縱觀先秦時代的商業發展，從無到有，由簡至繁，最終形成了一定規模的商業市場，為商事立法打下了社會基礎。而隨著當時商業的逐步發達，中國的商事立法在當時也已初具規模。
　　早在西周時期，執政者便有了對不同時間不同地點的商業市場的規定�！吨芏Y-地官-司市》上就記載西周有大市、朝市和夕市三種，每種市場都有不同的固定場所且對開市的時間也有嚴格規定。而在市場中進行商品交換時，《周禮》對入市的商品亦有嚴格的限制，有關禮儀的物品等不得上市出售。除了商品類型，西周對于凡是在市場上出售的商品，均由政府根據商品質量好壞與供求情況統一定價，控制劣質商品上市與奢侈品泛濫。
　　最值得一提的是，在對貨物本身進行規制的同時，政府還規定買賣雙方應訂立契約，既作為結信，也可在發生訴訟時作為證據出示。這無疑是中國的立法者對于合同的最早闡述。
　　在規定了商業行為的主體與客體之后，西周時中國還設置了市場管理機構對市場進行監督，對于違反市場管理的商販也由此機構進行懲治。在這一時期，各國統治者看到了商業給國家帶來的巨大利潤，所以各國在立法方面幾乎都不約而同地對商業貿易實行優惠政策。而正因為各國在商業立法方面注意保護商人的利益，在制定具體的法規時特別注重規范商業秩序，保證市場穩定繁榮發展而未對商業這一特殊領域進行壓制或制定不利于商人的規范，所以這一時期的商業十分發達，又因為立法方面對商業具體操作行為進行了統一化規范，使得此后的各種商業行為都有了一個標準化的操作流程，以至于到了戰國時期，雖然諸侯國之間連年征戰，但是商品市場卻依然繁榮。
　　除了統治者對市場秩序進行規范以外，這一時期商人這一名詞作為一個被立法者所認可的存在形式正式出現了。按慣常理解，在人類社會生活經濟史中，由物物交換過渡到以貨幣為媒介和以商業為中介的商品交換的過程中逐漸形成了一部分固定從事專業性商業活動的人，這些人被稱之為商人[6]�！栋谆⑼�義-商賈篇》云：“商之為言商也，商其遠近，設其有亡，通四方之物，故謂之商也。”兩個概念相對比，我們就可以發現，中國早期對于商人這一概念的理解已經觸及其實質。
　　換句話說，早在我國夏商周時期，執政者及立法者已經意識到了商人作為一個有著獨特行為規范和價值體系的群體是不同于一般民事權利義務關系中的“市民”的，因而對他們的規制也必然不同于一般情況下對民事主體權利義務的設定，此時的立法者已經變相承認了商人的獨立性。而且商法的獨立性以主體的獨立性為依據，如果以此為始往下推理的話：商法要成為一個獨立的法律部門，必然要有其特殊的調整對象，而作為商法調整對象的商事法律關系，又必然要有獨立的商主體。基于此，商法能否作為一個獨立的法律部門，首先必須論證商主體的獨立性[7]。所以，當時中國既然承認了商人的獨立性，進一步承認商事立法的獨立性也是順理成章的事情。
　　總觀我國先秦時代，商業活動剛剛興起，正在努力發展，商事立法方面也開始受到重視，其立法方向也為后世對商事活動進行規范立下了框架。可以說，從西周開始，中國的商業立法已初具規模。
　　二、封建時代—農業社會的商業鼎盛時期
　　自從秦始皇統一六國之后，中國便進入了上千年的封建發展時期。以先秦時代的商業模式為根底，中國的商業繼續在政府的干預下發展著并在兩漢、唐宋及明朝中后期迎來了商業發展的三個高峰。
　　秦漢時期延續了春秋戰國發達的商貿活動，由此培養出了一群富可敵國的大商人，但后來受漢武帝“重農抑商”政策的影響，很多富商家道中落，后至成、哀帝時期復又興起。這段時期的海外貿易非�；钴S，特別是從長安出發經河西走廊、新疆到中亞、南亞、地中海的這條絲綢之路，“商故販客，日款于塞下”。另外，作為中原主的皇帝與北方少數民族如匈奴、烏桓、鮮卑等，也有“互市”、“合市”貿易。在這一時期，商業得到進一步發展，特別是對外貿易的發展，完全是空前的。
　　中國的商業發展到唐代時出現了新的變化，原始的商業性質逐漸消失，近代商業形態初露端倪，以往的那種“日中為市”的偶然性交換開始演變為唐肆林立、貨賄山積的常設市場，一大批新興的商業城市也開始出現。經過唐初的社會經濟復蘇、人民休養生息、政府幫助扶持，到唐高宗、武則天時期，民間商業空前繁榮，商人勢力崛起，此時商人的地位已從漢武時期的“下九流”提升到了新的高度，甚至有商人能出入于宮廷。社會的開明、商業的發達又導致了商品市場中新的服務性機構的出現。唐代時，中國便出現了為長途販運或轉運的商人提供貨物儲存服務并收取場地使用費的“邸”和代人保管錢財，類似于現今商業銀行的“柜坊”。隨著商品交易的發展，作為溝通買賣雙方的交易中介人-牙人也逐漸多了起來，豐富了我國商人的類型。
　　到了宋朝時期，官方取消了對商事交易的時間、地點限制，大街上隨處可見工商店鋪，一個城市除了保有其政治職能外，經濟職能明顯增強，城市商業的發展使得城市的規模不斷擴大，由此而來的商業稅也十分巨大，推動了社會文化的發展。而此時，社會中各個工商業部門的分工與協作也已相當接近現代的市場經濟模式下商業機構相互之間的定位。
　　作為規范封建時期商業行為的立法，統治者以最初的以法律為工具對商業進行無條件壓制發展到了后期的“對事不對人”，只針對具體商事操作中的違法舉動再到后來遏制資本主義萌芽，中國的商法無不反映著統治者對當時商業活動的態度。但無論執政者如何以公權力將商業定型定性，商事活動還是以其對社會的獨特功能及其行為的特殊性走出了向近代商法邁進的步伐。
　　首先，雖然統治者拼命壓制商人的勢力，加重賦稅、實施海禁，統治者始終承認一點，那就是商事活動的營利性。正因為商人隨著商事活動的發展將蛋糕越做越大，以致“富可敵國”才引起了執政者的警覺，防止其“為富不仁”甚至威脅到皇帝統治的權威，才對其進行壓制。但是政府所規制的只是商人們在交易完成之后不得為某些行為，并沒有在他們的貿易活動中設置障礙。
　　可能立法者制定規范時沒有意識到，但此時立法者已經意識到了需尊重商業活動的營利性，進而在法條制定過程中對商業活動本身沒有做太多限制。我國立法者這種制定商法的思想實際上暗合了商法獨特的調節機制——營利調節機制。雖然，商法的制度繁雜，規定頗多，但維護商人及其他依法從事商行為者的營利是其重要宗旨。此時商法的營利調節機制并不是保證每一個從事商行為者都獲利，而只是向所有從事商行為的人提供公平獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。這一機制無疑是與現代商品經濟相適應、符合市場經濟發展要求的。
　　同時，此時中國已出現了與商業協會結構、性質、功能相類似的組織，即商幫。歐洲中世紀時商人有相當大的自治權，他們自由組織商人團體、設立管理機構，自己訂立自治規約并以此來解決商事糾紛。當時的這些商人團體稱為商人基爾特，作為商人的自治組織，其主要是通過行會自治和習慣規范協調商人之間的利益，反對封建法律制度的束縛[8]。中國的商幫也同樣如此，他們劃定勢力范圍，商人之間有糾紛會先追求內部團體的解決；同樣也是獨立于官方商務部門之外的商人自治性機構。而我們需要注意的是，自治規約作為商法淵源的屬性不僅表明了商人階級的獨立性，同時也影響了商法的獨立。
　　看我國古代的商事規范，雖然缺乏統一的，所謂具有近現代意義的商業法律體系，但是，其固有的商業規范維系了中國數千年的商業活動，造就了具有中國特色的傳統商業運作模式，而這幾千年來所形成的商事習慣和立法無疑將會影響到我國近現代商業的發展和商事立法活動。
　　三、晚清時期—西方立法模式涌入
　　鴉片戰爭之后，中國的國門被打開，數千年來形成的商業習慣面臨了資本主義強烈的沖擊。其實，在資本主義商業模式沖擊中國傳統商業模式之時便有人提出“在中國舊有法制體系中，商人的利益難以得到保護，遇到中外商事糾紛，中國法律更不能有效地保護中國商人的權利。因此，要求修改法律，保護國內工商業發展的呼聲高漲。”[9]通過有識愛國人士的不斷努力游說，光緒二十九年三月二十五日（1903年4月22日），清政府發布了著名的上諭：“通商惠工，為古今經國之要政，……急應加意講求，著派載振、袁世凱、伍廷芳先訂商律，作為則例。”[10]同年8月，清政府成立商部，以負責振興工商業事宜，并主持商法制定工作。光緒二十九年十二月初五（1904年1月21日）編纂官員呈上《商人通例》與《公司法》，隨后，這兩者獲準頒行，后稱《大清欽定商律》。它標志著“我國過去數千年以農業社會為背景與以維護倫理為重心的法制，因之而開始轉變。”[11]隨后幾年《破產律》、《大清商律（草案）》及《商律（草案）》相繼頒布，雖然最終這些商事立法并未施行，但這些法令的意義在商法史上確實具有深遠的意義。它不但打破了我國自古以來商事規范不單獨立法而只在其它法律中附帶規定這一慣例，更是將很多西方商業制度如破產、股份制、合資等理念引入到了我國的法律之中，為以后的商事立法提供了寶貴經驗。
　　以西方法律發展的視角來看“由于封建主和教會勢力的強大以及對商業的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人們提供法律規則和救濟措施，這樣日益壯大的商人階層通過自治運動而創立的法則無法納入國家的體系，只能以民間法的樣態存在。”[12]所以商法是由商人自己制定的規范自己行為的法則，商法從開始來說便是純粹意義上的私法。20世紀以后，國家不再以“資本主義守夜人”的形象出現而傾向于積極作為來推動經濟的發展，也為了規制商業行為中因商人之間相勾結而損害了消費者的行為，商法開始慢慢向公法性質轉變，但歸根究底它仍是私法。
　　反觀中國，與西方的即使商業發展到一定規模也不聞不問的思路相比，中國統治者很早就意識到了商業活動在社會生活中的重要性，雖然后期不斷有統治者對商人階層進行壓制，通過各種方法限制其權利，但商業活動作為社會的重要組成部分一直被統治者作為法律的調整對象進行規制這一重要地位卻是一直存在的[13]�，F代商法突出的是營業自由與組織形式的強制相協調，而且需要指出的是，無論是任意性規范還是強制性規范，它們都是支撐私法自治的，即使是強制性規范，它“并不‘管制’人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規則”仍不抵觸私法自治的理念。而且商法的變革性與不斷進步性也決定了不可能以一時的觀念來確定之后商事活動的全部規范。
　　中國的商法隨著自身商業的不斷發展，執政者也漸漸認識到了規范商事活動“畢其功于一役”是不可行的，因此，中國古代商法漸漸走出了以政府為主導的立法模式。因為不管怎樣思考縝密，立法者都不能判斷出具體到每一個商主體的行為思考模式，而只能從總體上制定一個不能逾越的范圍，商法中“公法性條款始終處于為私法交易服務的地位，由此，它還不能從根本上改變商法的私法屬性。”由此，中國商法走出了“經濟法”的圈子，與民法一起成為規范市場平等主體之間交易的法律框架。
　　1992年以來，中國商事立法駛入了“快車道”，相繼頒發了一系列有關商事的單行法律，力求打造出一個適應社會主義市場經濟發展需要的具有中國特色的現代商法體系。在這種情況下，我國歷代的商法無疑成為我國的商事立法的極好的參考，以史為鑒，對我國法律的制定大有好處。
　　參考文獻：
　　[1]梁慧星著：“當前關于民法編纂的三條思路”,載《民商法論叢2001（4）》,金橋文化出版有限公司2001年版,第170-184頁。
　　[2]王保樹著：《商法總論》,清華大學出版社2007年版,第85頁。
　　[3]官欣榮主編：《商法原理》,中國檢察出版社2004年版,第50頁。
　　[4]季立剛著：《民國商事立法研究》,復旦大學出版社2006年版,第9頁。
　　[5]苗延波著：《中國商法體系研究》,法律出版社2007年版,第23頁。
　　[6]王保樹主編：《商事法論集》第2卷,法律出版社1997年版,第2頁。
　　[7]范健、王建文著：《商法論》,高等教育出版社2003年版,第280頁。
　　[8]任先行、周林彬著：《比較商法導論》,北京大學出版社2000年版,第150頁。
　　[9]陳亞平著：《清代法律視野中的商人社會角色》,中國社會科學出版社2004年版,第298頁。
　　[10]《大清光緒新法令》,商務印書館1910年版,諭旨,第9頁。
　　[11]潘維和主編：《法學論集》,臺北中國文化大學出版社1983年版,第463頁。
　　[12]錢玉林：“商法的價值、功能及其定位”,載《中國法學》2001年第5期,第32頁。
　　[13]蘇永欽著：《走入新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2002年版,第20頁。
　　[14]范健主編：《商法》,高等教育出版社2000年版,第5頁�！�