裁判要旨

　　人民法院在審理侵財類刑事案件過程中，應對被害人的合法財產予以退賠。在現行的法律語境下，以載有退賠內容的刑事判決書不應作為執行依據，被害人不得以“刑事退賠”申請法院強制執行。對被害人在刑事階段未能獲得退賠的情況下，應當允許其通過另行提起民事訴訟的方式獲得救濟。

　　案情

　　被告張志明在任原告汨羅市鑫源公司業務員期間，利用職務從業務單位收取457850元未交公司財務入帳。在被告挪用原告資金歸個人使用過程中，為了應付原告的例行對帳，掩蓋真相，要求被告陳建美等人出具相應數額的假欠條三張。導致原告在每月例行對帳中未能發現被告張志明挪用資金的行為。被告張志明總計挪用單位457850元的行為已構成挪用資金罪，被依法判決有期徒刑四年。除已追繳的部分贓款贓物外，對于尚未追繳的贓款244850元判決繼續追繳并發還受害人。

　　刑事判決生效后被告張志明未退賠。原告以被告張志明、陳建美構成共同侵權，向法院起訴要求兩被告賠償170000元。

　　裁判

　　法院經審理判決被告張志明于本判決生效后十日內返還原告汨羅市鑫源合金材料有限公司人民幣69374.17元，被告陳建美承擔連帶賠償責任。

　　評析

　　對于刑事被害人的合法權益的保護，刑事相關法律規定了三種救濟途徑：第一種是在刑事判決書中直接判決賠償。刑法第三十六條第一款規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”第二種是提起附帶民事訴訟。刑事訴訟法第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”但是，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第一款又將提起附帶民事訴訟的范圍限定為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失”和“財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”的兩種情況，根據該解釋，人民法院對于盜竊、搶劫、搶奪、詐騙、侵占等財物被侵占的案件，一般都不接受被害人提起的刑事附帶民事訴訟。第三種是另行提起民事訴訟。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”。

　　從本案情況看，原告要求賠償的損失系被告人挪用資金罪所造成，不能提起刑事附帶民事訴訟。但在刑事判決中，法院判令繼續追繳被告人的違法所得人民幣244850元，退賠被害人。那么本案的爭議焦點是，在刑事判決主文中已有“責令退賠”條款的情況下，原告還能否以被告人為被告另行提起民事訴訟?

　　一種觀點認為，刑事判決中“責令退賠”內容可作執行依據，原告無需另行針對被告人提起民事訴訟，否則有違一事不再理的原則。對此本人認為刑事退賠判決不能申請強制執行，被害人可就損失另行提起民事訴訟。理由如下：

　　(一)刑事退賠內容非對當事人民事權益的具體裁判。從刑法目的解釋的角度分析，仔細推敲《刑法》第64條，其規定未在第三章“刑罰”中，而是在《刑法》第四章“刑罰的具體運用”的第一節“量刑”中，具體是針對量刑的適用，即被告人是否退賠贓款是作為量刑的考慮情節，而非具有實際執行的效力。如果犯罪分子已經將該財物揮霍、非法轉讓或者因其他原因無法追回的，應當責令犯罪分子退賠;無法退賠的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。因此，刑法第64條的規定，主要是起到“具其加減”的作用，而非確定一種具體的刑罰，也非對當事人民事權益的具體裁判。因而，筆者認為，責令退賠并不是我國刑罰的種類，將其作為刑事判決的一項內容稍顯牽強。

　　(二)刑事退賠不具有民事強制性。刑法第64條規定的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物，而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產履行債務。《規定》第5條第2款“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”從這一規定可以看出，如果經過追繳或退賠后仍不能彌補損失，司法機關不能依職權追繳犯罪分子的合法財產發給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關強行追繳或者根據退賠責令強制執行犯罪分子的合法財產。這種情況下，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟。由此可見，責令退賠并不具有民事上的強制性。

　　(三)刑事退賠不在執行范圍之列。最高人民法院《執行規定》第2條對何種法律文書可以作為執行依據予以了明確列舉，其規定“執行機構負責執行下列生效法律文書：(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書;……(6)法律規定由人民法院執行的其他法律文書。”根據前文所述，“責令退賠”有別于刑事附帶民事訴訟，且刑事判決中的財產刑及財產部分僅包括罰金、沒收財產、追繳違法所得返還被害人、賠償被害人損失等，“責令退賠”并不在其列，因此，有關執行的法律法規目前并未明確刑事判決中的“責令退賠”如何執行。在法律無明文規定的情形下，被害人根據生效的刑事判決申請執行，尚缺乏法律依據。

　　(四)被害人的特殊訴訟地位決定其不能作為執行申請人。在訴訟法學中，被害人并不具備當事人資格，其既不是原告，也不是民事訴訟意義上的第三人，“將被害人作為公訴案件的訴訟當事人，雖然具有一定的積極意義，但在法理上難以自圓其說，在實踐中則弊大于利”。被害人即使參加了刑事訴訟，也多以被害人的身份參加審理，其陳述只能作為證據供法院參考，法律實際上并未賦予其任何實體權利，例如上訴權。因此，筆者認為，在我國目前的刑事法學體系下，被害人不是適格的執行申請人，其在訴訟主體上不具有正當性。假設被害人可以申請執行，那么，如果被害人對刑事退賠判決確定的退賠種類、數量、金額持有異議，該如何處理?如果賦予其上訴權，實質上就是允許其對刑事判決內容提出上訴，這無疑是與我國目前的刑事法律規定相沖突的，也與被害人的訴訟地位不相符。

　　(五)民刑混同帶來的問題難以解決。如果被告人對執行的相關事項不服，提起異議，又該如何處理?是以民事裁判改變刑事判決的內容，還是拒絕對當事人的權利進行救濟?如果刑事案件責令退賠判決可以申請執行，那么被害人就不足部分提起民事訴訟后，民事判決確定的損失數額與責令退賠數額不一致，出現了民事判決與刑事判決在退賠數額上的差異，那么人民法院在執行過程中，又應當以哪一份判決為執行依據呢?毫無疑問，允許被害人申請執行刑事退賠將導致刑民混同，不但不利于保護被害人的合法權益，反而有損司法權威。

　　(六)在操作層面缺乏實際意義。根據刑事訴訟法等有關法律規定，法院、檢察院和公安機關都有權追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產及時發還給被害人。但是，這些司法機關的追繳、發還行為都是針對司法機關已經掌控的犯罪分子違法所得。公安和檢察機關針對的是沒有隨案移送的、經法院生效判決確認的、在偵查階段扣押或凍結的犯罪分子違法所得;而法院針對的是經生效判決確認的在偵查階段和審理階段扣押、凍結的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機關就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規定，對在案件的偵查、審理階段司法機關沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執行退賠、如何強制執行退賠沒有作出任何規定。而實際上，在偵查、審理階段沒有被發現和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結后也很難被發現和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最嚴厲的刑事處罰后，是很難再積極主動退賠的。因此，允許被害人申請執行刑事退賠在操作層面上缺乏實際的意義。

　　就本案而言，法院在刑事訴訟過程中雖對被害人的合法財產進行了部分救濟，但為保護被害人的合法權益，仍應當允許被害人以財產損害賠償為由提起民事訴訟，救濟自己的權利。