本文是篇司法論文，發表在《人民司法》上，刊物簡介：最高人民法院機關刊物。載文闡述司法條例，分析典型案例，反映審判工作的新情況新問題，報道社會各界所關心的重大案件審理情況，研究解答司法實踐中的疑難問題。月刊，1957年創刊。

　　論文摘要 隨著社會的向前發展，法律制度也在不斷的完善中，當前雖對能動司法還沒有形成理論上的共識，但它已逐漸成為各級法院奉行的司法理念。“執行難”是人們對法院執行工作的普遍認識，如何運用能動司法破解執行難，實踐中早已出現了各種各樣的探索。本文首先對能動司法進行概述，然后分析我國法院執行過程中為什么要實施能動司法，以及能動司法在法院執行過程中的體現運用，從而對法院執行工作中的能動司法進行分析探討。

　　論文關鍵詞 法院,執行工作,能動司法,司法論文

　　一、能動司法的概述

　　(一)能動司法的含義

　　司法能動主義早在本世紀初既有國內學者給予關注，但確立為我國司法理念的時間并不長，2009年最高人民法院院長王勝俊要求“堅持能動司法，努力在推進三項重點工作中作出新的成績”，至此能動司法在司法實務界被正式提出，其基本要求是發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定服務。為了能夠更為準確的理解能動司法，我們就要首先把握司法能動性與被動性的關系。

　　司法的被動性一直被視為司法的本質屬性之一，它要求：司法權自啟動開始的整個運動過程只能根據當事人的申請進行裁判，法官在裁判過程中要保持被動性、消極性、超然性，司法機關要設法使自己置身于一切提交其裁判的爭議和與適用法律無關的事務之外，而不能積極主動地介入、干預或參與這些爭議和事務。實踐也反復證明，沒有嚴格遵循司法的被動性，就沒有司法的中立。然而，司法能動性的發揮是法治發展的必然，適度的能動司法更有利于實現實質的正義。法官要將“死”的法律條文適用于活生生的社會生活，就必須充分發揮主觀能動性，真正理解法律的精神實質，找準法與理的一致點，法與情的結合點，法與社會生活的融合點。司法的能動性是對司法的實體運用而言的，在法官對于案件的辦理過程中給與一定的權限，使其能夠最大限度的去實現社會正義。因此，司法的被動性側重于司法程序上的正義，防止法官濫用司法權力，司法的能動性則更側重于實現實體上的正義，切實維護當事人的利益。可以說，司法能動性與司法被動性并存而且統一于整個訴訟過程，必將推動經濟社會的發展和法治文明的進程。

　　(二)我國能動司法的特征

　　1.組織實施上具有系統性。我國對能動司法的實施具有高度的統一性，各級法院都有系統的對能動司法進行了實施，并且自上而下的進行監督和指導。我國能動司法的實施并不是單純的去依賴于個別法官的自由選擇，而是系統的實行，可以避免在實施能動司法中出現混亂結果。

　　2.能動司法以保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧為目的。我國人民法院的工作主題是保護當事人的合法權益、徹底解決廣大群眾的矛盾糾紛，而能動司法的提出就是給予司法一定的能動性，更好的服務于人民。所以能動司法的首要目的就是保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛。其次，在解決了群眾矛盾糾紛的同時，也消除了社會發展的不穩定因子，為社會發展營造和諧環境，所以能動司法的最終目的是促進社會和諧發展。

　　3.價值取向上的確定性。我國的能動司法是建設社會主義法治國家的一個組成部分，必須以黨和國家的政策為基本的價值取向，以憲法和法律為依據，堅持在法定權限和職責范圍內的積極探索和實踐，否則就是破壞法治，因此要杜絕能動司法的隨意化。

　　把能動司法理念具體應用于法院的執行工作中，我們可以稱之為能動執行，其實質是人民法院在執行工作中積極有為、主動執行，采取靈活、高效的執行措施，切實保障法院已然生效的裁判文書所確定的權利得以及時有效的實現。

　　二、我國實行能動執行的理由

　　目前我國正處于社會轉型期和矛盾多發期，社會發展瞬息萬變，而法律的制定具有滯后性和局限性，無法緊跟時展的步伐，尤其法院執行工作是在開放的環境下進行，這就要求法官在執行過程中能夠因地因時制宜，充分發揮主觀能動性，做到能動執行。我國為什么要實行能動執行總結起來有以下幾點：

　　1.執行權本身既具有主動性。民事執行權作為國家權力的一種形式，對其如何界定，學界一直存在爭議，主要有三種觀點：一是司法權說。即認為民事執行行為是由國家司法機關來實施的強制行為，因此民事執行權是司法權。二是行政權說。該說認為民事執行行為不是為了解決當事人之間的糾紛，而是為了使生效的裁判文書確定的內容得以實現，以維護司法裁判的權威性。執行權具有主動性、非審判性，追求及時、有效、連續。與以中立性、被動性、裁判性為特點的司法權有根本區別，因此執行權是行政權。三是折衷說。認為執行權既具有行政權屬性，又具有司法權屬性。理由是民事執行中包含了兩種性質的行為——執行行為和執行救濟行為。前者是執行機關所采取的查封、扣押、凍結、拘留等強制執行措施，具有主動性、非中立性、非平等性等行政權的性質。后者是指執行程序的爭議，如執行異議的審查，同樣具有被動性、中立性、平等性等司法權的性質。也就是說執行行為具有行政權屬性，而執行救濟行為具有司法權屬性。

　　筆者贊成第三種觀點，折衷說從理論上正確區分了執行行為和執行救濟行為的不同性質，在制度上更好的優化審判權和執行權的設置，即審判職能由審判機構來實施，執行職能由執行機構來實施。從實踐來看，執行過程中的“調查被執行人的財產、送達有關法律文書、指令協助執行單位進行協助執行、公告、督促被執行人履行義務等等，這些工作所體現的職權不是司法權，而是行政權”。國外執行機構的設置和實踐也支持了這一觀點，如依據《俄羅斯聯邦執行程序法》的規定，俄羅斯聯邦司法警察和俄羅斯聯邦各主體司法局的司法警察負責強制執行法院裁判和俄羅斯聯邦其他機關的裁決，司法警察歸俄羅斯聯邦司法部序列。美國的執行工作由地方或聯邦執行官來完成。聯邦司法部內設聯邦執行官署，聯邦執行官署的最高領導為執行法官總監，由總統根據參議院意見任命。地方執行官由公眾選舉產生。可見，執行權也是行政權。

　　綜上所述，對于民事強制執行程序中的執行行為，可以認定其具有行政權的屬性，應該具有一定的主動性。

　　2.能動執行是“司法為民”的內在要求。我國的法院是人民的法院，“司法為民”是法院各項工作的宗旨。這就決定了人民法院在執行過程中，必須切實為維護人民群眾的利益出發，保護好他們的切身權益。我國的法治建設才進行了短短的幾十年，相對于國外幾百年的發展歷史，還處于起步階段，人民的法制觀念和法律素養還遠沒有真正的形成。很多當事人在收到裁判文書后，不知道如何有效實現裁判文書上確定的權利，對申請執行及法院的執行措施根本不了解，遺漏被執行人、遺忘申請執行的時間等情況時有發生，導致執行效率低下。在中國當下的法治語境中，如果拘泥于司法的被動性，而忽略司法的能動性，勢必使當事人的合法權益得不到及時有效的保護。因此，我國司法機關在執行程序中不具有超然中立的被動地位，執行措施的實施，執行程序的啟動、運行、推進、矯正等都天然的具有職權干預、積極主動的色彩。

　　3.能動執行有利于破解“執行難”。“執行難”是指當事人有履行能力，由于各種原因而得不到執行的情形，所謂的“執行難”主要有“四難”，即被執行財產難尋，應執行財產難動，被執行人難找，協助執行人難求。盡管造成執行難的原因錯綜復雜，甚至根本的原因是誠信體系不完善等外部因素，但是，社會各界更加關注人民法院自身的態度和作為。當前通過能動執行來完善執行制度，加大執行力度，不失為破解“執行難”的有效途徑之一。能動執行要求法院積極主動的去調查財產線索，有利于緩解執行財產難尋的難題。實踐中，有人根據民訴法“誰主張誰舉證”的原則，要求申請人提供可供執行的財產線索，這“在理性上，可能是受審判方式改革的影響，將強化當事人舉證責任的經驗移植到執行工作中，也可能是訴訟模式由職權主義向對抗主義靠攏之趨勢在執行領域的反映。”如前所述，執行權具有一定的行政權屬性，執行機構應當主動積極的實施執行行為，而不是被動的等待申請人舉報財產線索。同時，對有履行能力而拒不履行的被執行人采取在媒體上曝光、在征信系統上錄入欠債信息、限制其出境、直至追究其刑事責任等措施。對有協助義務的單位及其主要負責人，法院應主動向紀委、監察等部門通報，情節嚴重的采取罰款、拘留等措施。這些措施在一定程度上能夠化解“執行難”的局面。

　　我國的能動執行是指人民法院以能動司法理念為指導，充分發揮主觀能動性，積極行使職權，主動考慮執行要求，主動推進執行進程，快速兌現債權，全力化解矛盾，實現案結事了。它應該是覆蓋立案、審判、執行全過程的系統工程。

　　(一)能動執行在立案階段的體現運用

　　我國民訴法第212條規定“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第19條規定，可由審判員移送執行的生效法律文書具體包括以下三種：(1)發生法律效力且具有給付贍養費、扶養費、撫育費內容的法律文書;(2)民事制裁決定書;(3)刑事附帶民事判決、裁定、調解書。從法理上分析，當事人有權自行處分自己的私權，對于是否申請強制執行，理應由當事人來決定。因此，民事執行程序的啟動，原則上應以當事人的申請為前提。但完全依當事人申請啟動執行程序，并不利于從立案審理執行全過程協調考慮執行效果，也不利于保護當事人的合法權益，存在制度上的缺陷。為此，應該允許法院在事先征得當事人同意的前提下，由審判人員直接移送立案部門立案執行，免除債權人申請執行的手續。廣州從化法院在這方面做出了有益的嘗試，具體方法是：在立案時，向當事人送達《主動執行告知書》和《主動啟動執行程序確認書》，說明主動啟動執行程序的情況，并征詢當事人意見，如同意法院主動啟動執行程序的，在確認書上簽字，裁判文書生效后，當事人無需申請執行，由審判人員直接移送立案部門立案執行。

　　(二)能動執行在審理階段的體現運用

　　民事訴訟程序中的審判程序和執行程序看似兩個具有相對獨立性的程序，審判程序的任務是查清事實真相，正確使用法律，通過裁判文書的形式明確雙方的權利和義務，執行程序的任務則是督促義務人切實履行裁判文書確定的義務，以保障權利人的合法權益。但是當事人通過訴訟并不僅是為了得到一紙公正的判決，他們更在意的是自身權益是否得到有效實現。因此，審判部門從一開始就應考慮執行可能，做到能動司法。具體體現為：(1)堅持調解優先、調判結合。能夠調解的案件，盡量調解結案。能夠當場兌現的盡量做到當場兌現。同時，在調解書中寫明督促履行的條款，如在分期履行的調解方案中，寫明“如有任何一期逾期的，可對剩余未到期案款一次性申請執行”。從源頭上減少進入執行程序的案件，以緩解目前我國法院普遍存在的案多人少的矛盾。(2)積極引導當事人進行訴前、訴訟中的財產保全。從執行實踐來看，采取了財產保全措施的案件較未采取財產保全的案件有效執結率明顯要高很多。而且采取財產保全措施后，往往能促成義務人自動履行案款。(3)制作裁判文書時，應考慮內容的可執行性。實踐中經常出現由于案件審理法官沒有辦理執行案件的工作經驗，導致裁判內容表達不清，存在歧義，或無法實際操作的情況。

　　(三)能動執行在執行階段的體現運用

　　1.主動進行財產調查。法院對被執行人財產的調查，不應局限于申請人舉報的財產線索，還應當依職權積極主動的對被執行人的財產狀況進行調查。通過查詢銀行、房管、車管、工商等，對被執行人的財產狀況進行全面的摸底。

　　2.主動采取限制、處置、懲戒措施。對已查實的被執行人財產，及時采取查封、扣押、凍結等控制措施，及時主動的對被執行人的財產進行拍賣、變賣、抵債等，以盡快實現債權人的債權。對有能力履行而拒不履行的被執行人，主動采取電視臺曝光、欠債信息錄入征信系統、限制出境、限制高消費、拘留等執行措施，對構成犯罪的主動移送公安機關。形成強大的執行威懾力、公信力。

　　3.對弱勢群體加強司法救助工作。執行過程中會碰到被執行人確實無財產可供執行的情況，為體現司法為民的執行宗旨，結合執行工作的現實需要，設立執行救助專項基金，對因交通事故、人身損害、刑事附帶民事以及家庭贍、扶、撫養等金錢給付案件造成生活困難的弱勢群體進行及時、準確的司法救助，可以有效緩解因執行不能而使申請人生活陷入困境，促進社會和諧有序發展。

　　(四)能動執行在執行程序終結后的體現運用

　　對于確無財產可供執行的案件，我國司法實踐中設置了本次執行程序終結的退出機制。這里所說的終結只是執行程序上的暫時終結，并非實體權利的喪失。如發現新的財產線索或出現可供執行的財產，仍然可以恢復執行。為切實保護當事人的合法權益，維護司法的權威和公信力，即使案件已經程序終結，執行機關也應該隨時關注被執行人履行能力的變化，主動尋找財產線索。如筆者所在法院的執行機關，了解到轄區內有村集體在分配土地征用補償款，既主動向村集體組織發出協助執行通知書，對為該村集體成員的被執行人的補償款予以扣劃，使一批多年無法執行的案件得以有效執行，獲得當事人的贊許。

　　四、能動執行的制度完善

　　(一)積極推動能動執行的立法工作，使能動執行有法可依

　　對于在能動執行的探索過程中已經取得的積極成果，有必要通過立法的方式予以鞏固，并加以推廣，以形成有中國特色的能動執行法律體系。對能動執行過程中遇到的根本、疑難、普遍性的問題，應該確立統一的價值取向，出臺相應的司法解釋。比如可對能動執行的原則、主動啟動執行的程序、主動推進執行的程序等方面進行立法。加強能動執行方面的立法，可以有效的防止各地法院在具體的實施過程中出現各自為政或隨意化的情形，使能動執行有法可依，從而最大限度的發揮其作用。

　　(二)建立健全能動執行的配套制度，推進執行制度改革

　　首先，要重點加快財產查控系統的建設，成立執行指揮中心，由專門的財產調查小組對被執行人的財產進行統一查詢、統一查封、統一凍結。其次，完善能動執行的案件流程管理，形成立案、執行措施運用、評估拍賣變賣、執行款物發放、執行結案等方面的制度，建立一個對能動執行方方面面全覆蓋的制度體系。再次，加強廉政制度建設，推行陽光執行，執行案件信息和進展情況接受當事人查詢，讓能動執行的各個環節置于當事人和人民群眾的監督之下。

　　(三)加強執行隊伍建設，保障能動執行順利開展

　　能動執行的實施者是人民法院執行機關，而踐行者則是每一位工作人員。能動司法能否在法院的執行工作中得以順利開展，取得良好的法律效果和社會效果，關鍵就要看從事執行工作的隊伍是否是一支作風優良、紀律嚴明、執法公正的隊伍。只有在工作中認真負責，嚴于律己，積極有為，并且對于出現的問題能夠去深入的了解，找到問題的根源繼而提出合理的解決措施，才能取信于民，提升司法的權威性和公信力。

　　五、結語

　　如前所述，法院在執行過程中的能動司法目前已經進行了一些有益的探索，并且取得了一定的成果。但是我們絕不能過度依賴和夸大司法的能動性，而去否定作為司法本質屬性的司法的被動性。否則所謂的司法能動只會淪為盲動和亂動，無益于法治國家的建設。因此，能動司法應該以司法的被動作為基礎，必須嚴格遵循司法規律，不能超越法定權限和職責，更不能脫離憲法和法律的規范。法院應通過在執行過程中適度的去發揮司法能動性，促進案件的有效執結，切實保護人民群眾的合法權益，積極主動為大局服務、為人民司法，以維護社會的和諧穩定。