效力未定民事行為是處于不確定狀態(tài)的民事行為，需要第三人的意思表示才能成為確定效力，本文主要探討了效力未定民事行為的定義與法律淵源。

　　《中山大學(xué)法律評論》Sun Yatsen University Law Review(季刊)1999年創(chuàng)刊，中文，16開，出版地：廣東省廣州市，本刊堅(jiān)持為社會主義服務(wù)的方向，堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅(jiān)持實(shí)事求是、理論與實(shí)際相結(jié)合的嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)風(fēng)，傳播先進(jìn)的科學(xué)文化知識，弘揚(yáng)民族優(yōu)秀科學(xué)文化，促進(jìn)國際科學(xué)文化交流，探索防災(zāi)科技教育、教學(xué)及管理諸方面的規(guī)律，活躍教學(xué)與科研的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，為教學(xué)與科研服務(wù)。

　　由于無權(quán)代理制度和無權(quán)處分制度在結(jié)構(gòu)上的相似性,以及尚有一些民事立法和學(xué)說研究只談及了無權(quán)代理,我們在這里就只以無權(quán)代理制度為研究選項(xiàng),看看其能否被改造為附條件的法律行為。當(dāng)然,其研究之方法和研究之結(jié)論也同樣適用于無權(quán)處分制度。

　　一、效力未定法律行為的含義和分類

　　關(guān)于效力未定民事行為的含義,胡長清先生認(rèn)為,效力未定之法律行為,發(fā)生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區(qū)別自不待言,唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區(qū)別。于此,胡先生又進(jìn)一步認(rèn)為: 蓋無效之法律行為,非發(fā)生效力與否尚屬未定,乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為,乃其結(jié)果歸于有效無效,而非其法律行為發(fā)生效力尚屬未定也。[2]338我國臺灣學(xué)者施啟楊先生認(rèn)為,效力未定的法律行為系發(fā)生效力與否尚未確定,必須有承認(rèn)或拒絕的行為介入其效力,始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當(dāng)然無效,也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為,而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認(rèn)為,法律行為之生效,可因不同之理由而須第三人之同意,如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態(tài),此正與得撤銷行為相反,其行為因欠缺此一外在生效要件,而暫時不生效力,如經(jīng)事后之承認(rèn),則可發(fā)生效力。基于當(dāng)事人之利益,法律例外的容許此種效力未定狀態(tài),而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認(rèn)為,所謂效力未定的民事行為,指效力是否發(fā)生,尚未確定,有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196

　　關(guān)于效力未定法律行為的種類,胡長清先生認(rèn)為,效力未定之法律行為,不一而足,唯民法對“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權(quán)處分行為”設(shè)有一般規(guī)定。[2]338施啟楊先生認(rèn)為,效力未定的法律行為有兩種形態(tài): “須得第三人同意的法律行為”和“無權(quán)處分行為”。施啟楊先生更進(jìn)一步闡明,效力未定的法律行為,須有補(bǔ)助行為介入與補(bǔ)充始能趨于確定,成為有效或無效的行為,補(bǔ)助行為的介入并無一定期間的限制,與撤銷權(quán)之行使設(shè)有除斥期間不同,故效力未定狀態(tài)可能長期存續(xù),并不因一定期間的經(jīng)過而使法律行為確定有效。黃立教授認(rèn)為,效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為,無權(quán)代理、雙方代理、無權(quán)處分法律行為,須經(jīng)政府核準(zhǔn)方能生效之法律行為,以及依當(dāng)事人之約定賦予一方當(dāng)事人以解除權(quán)而造成的法律行為效力不安定之狀態(tài)。國內(nèi)大陸多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權(quán)代理行為和無權(quán)處分行為。[5]197

　　綜上,筆者認(rèn)為,對于效力未定法律行為的含義,學(xué)者間并無分歧,皆認(rèn)為系發(fā)生效力與否未定之法律行為,且其效力之發(fā)生與否取決于第三人之同意與否; 而對于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述胡長清先生、施啟楊先生的兩元說,國內(nèi)大陸學(xué)者的三元說,以及如黃立教授的多元說等。這些學(xué)說之不同均基墊于法律文本之具體規(guī)定,長其于法律適用而短其于學(xué)術(shù)研究,因此我們可以稱之為立法分類。本人認(rèn)為,對于效力未定之法律行為,可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學(xué)術(shù)研究為目的的學(xué)術(shù)分類。由此一來,限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為,而無權(quán)代理行為與無權(quán)處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。

　　關(guān)于效力未定法律行為的法律屬性到底為何,一如前述,著述論及者實(shí)屬不多,唯臺灣學(xué)者黃立教授認(rèn)為: “法律行為之效力,如系以法律行為,使其生效于不特定之事實(shí)者,是為附條件行為,與此處之效力未定行為有別。”[4]440又德國學(xué)者卡爾·拉倫茨教授認(rèn)為: “根據(jù)有關(guān)法律行為的規(guī)定,開始時屬于效力未定的法律行為,如果它的有效性有賴于當(dāng)事人的意思,而當(dāng)事人的意思又是依賴于一個行為成立時還不能確定的將來的情況,則這種法律行為屬于附條件的行為。”[6]除了上述兩位學(xué)者的簡短論述外,未見其他著述論及。鑒于有的國家沒有關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定,以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數(shù)學(xué)者的簡述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進(jìn)行分類探討。

　　二、基于法律政策的效力未定法律行為

　　此所謂基于法律政策的效力未定法律行為,即包括中國大陸和臺灣民事立法在內(nèi)的德國法系民法確立的三級制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國法系各國民法大都規(guī)定,限制行為能力人的行為效力,取決于法定代理人的追認(rèn)與否,在追認(rèn)之前,其效力處于待定狀態(tài)——予以追認(rèn)則有效,不予追認(rèn)則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國法系實(shí)定法的具體規(guī)定來看,目的出于對限制行為能力人的利益保護(hù),法律以該行為的效力待定為政策選項(xiàng)。唯有疑慮的是,這一法律政策所要追求的法律目的,與其選擇的立法技術(shù)之間,存在著不相和諧。對這一問題的解決,卻在有意與無意之中,為完成本文意欲達(dá)成的制度整合鋪就了道路。

　　未成年人法律行為效力待定制度的法律政策,即對未成年人利益的法律保護(hù)。未成年人法律行為制度法律技術(shù),即法律規(guī)定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態(tài)。這兩個方面都對私法制度體系的和諧性產(chǎn)生了不小的沖擊,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

　　( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則

　　包括民法在內(nèi)的私法的首位原則即私法自治原則,其意為私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思——在私法范圍內(nèi),法律允許個人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系,只要不違反法律之根本精神,個人之法律關(guān)系均可依其自己的意思,自由創(chuàng)設(shè)。此所謂“不違反法律之根本精神”,依據(jù)筆者的理解,即個人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 -84為了保護(hù)他人利益和公共利益,在先預(yù)設(shè)私法自治原則的前提之下,法律又設(shè)置誠實(shí)信用原則和公序良俗原則,用誠實(shí)信用原則限制一方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)相對方當(dāng)事人的利益,用公序良俗原則限制一方或雙方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)公共利益。[7]153 -168除此之外,我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為,只要不損害他人利益和公共利益,就應(yīng)該是成立之時即生效之時。但恰恰在這里,我們發(fā)現(xiàn),出于保護(hù)未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度,未能身體力行地體現(xiàn)上述民法基本原則確立的法治精神。其關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定,使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態(tài),因之,就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。

　　從比較法的角度觀察,我們看到日本、法國關(guān)于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指,法律行為已經(jīng)生效,但有撤銷權(quán)的人可以在一定的時期內(nèi)行使撤銷權(quán),從而使得已經(jīng)生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權(quán)的人在該時期內(nèi)不行使撤銷權(quán),則該法律行為就終局的有效。乍一看,兩者差別不大,但仔細(xì)推敲,則兩者所體現(xiàn)線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效,待追認(rèn)后方可生效,若不追認(rèn),則始終不能生效,如此一來,使之“不能生效”是其制度設(shè)計之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效,若使其失去效力,則非行使撤銷權(quán)不可。加之與效力待定制度中沒有設(shè)置追認(rèn)權(quán)的期限相比,可撤銷制度中有撤銷權(quán)行使的期限限制。因此,促其“生效”是撤銷權(quán)制度設(shè)計之追求。也就是說,前者向著“不生效”的可能性發(fā)展,后者則向著繼續(xù)“有效”的可能性邁進(jìn)。比較法研究的結(jié)果告訴我們,與可撤銷制度相比,效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產(chǎn)生其意欲產(chǎn)生的法律效果,而這與私法自治原則的趣旨相違背。

　　( 二) 這一制度的立法技術(shù)難以實(shí)現(xiàn)其法律政策

　　法律規(guī)定未成年人的法律行為效力待定的理由,在于以此規(guī)制保護(hù)未成年人的利益,但這一立法技術(shù)卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:

　　一是從作為交易相對人的未成年人一方來說,其本身不能左右其法律行為的效力,若讓其法律行為生效,須得其法定代理人的追認(rèn)。這一制度設(shè)計就在以下三個方面產(chǎn)生了不小的問題: 就未成年人來說,由于其自己不能使其行為產(chǎn)生法律效力,其不得不轉(zhuǎn)而求助于其法定代理人,央使其行使追認(rèn)權(quán)以生效其法律行為。這一過程是需要時間、精力、金錢的。市場瞬息萬變,很可能的情況是,待法定代理人行使追認(rèn)權(quán)時,本來有利可圖的交易,此時正變得無利可圖,切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認(rèn)權(quán)人來說,追認(rèn)是一項(xiàng)法律行為,其同樣也需要追認(rèn)權(quán)人付出一定的時間、精力和金錢,所以說也是有費(fèi)用的。若追認(rèn)權(quán)人患得患失、失于職守而不予追認(rèn),則未成年人的獲利機(jī)會就只能喪失殆盡。從追認(rèn)與否的認(rèn)識前提來看,由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效,所以,由于這一行為未能生效從而使得其在實(shí)際生活層面很有可能不產(chǎn)生實(shí)際效果。也就是說,從未成年人做出這一法律行為到法定代理人是否行使追認(rèn)權(quán),這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認(rèn)權(quán)之時,追認(rèn)權(quán)人也不可能在實(shí)踐層面獲得終究如何采取行動的認(rèn)識前提。所以,其即使做出追認(rèn)與否的決定,也還是對法律利害關(guān)系的憑空想象而已,而不是已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生的利害關(guān)系——因?yàn)榇藭r法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設(shè)計中根本不可能出現(xiàn)或者出現(xiàn)概率較低。

　　二是從作為交易相對人一方來說,效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態(tài)。在這樣一種狀態(tài)之下,法律為了平衡雙方當(dāng)事人的利益格局,不得不在賦予未成年人一方法定代理人追認(rèn)權(quán)之時,又賦予相對人一方撤回權(quán)。此所謂撤回權(quán),即在未成年人的法定代理人行使追認(rèn)權(quán)之前,相對人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時,又締造了另一種利益失衡——對未成年人的利益構(gòu)成了新的威脅——與可撤銷民事行為對有行為能力的相對人一方完全有效不同,效力待定的民事行為不僅對限制行為能力人一方不生效力,而且對對方當(dāng)事人( 即使是有完全行為能力的對方當(dāng)事人) 也不生效力。這樣的制度安排,同樣不利于限制行為能力人的利益保護(hù),因而與法律設(shè)置非完全行為能力人的制度相左。試想,一個完全行為能力人的意思表示,本應(yīng)對其產(chǎn)生法律上的拘束力,但在其對方當(dāng)事人為限制行為能力人時,法律則轉(zhuǎn)而定其為效力待定的民事行為,并因此使該當(dāng)事人有撤回其意思表示的權(quán)力——撤回權(quán)。所以,撤回權(quán)的賦予使原本目的在于保護(hù)限制行為能力的效力待定制度之實(shí)施利益,最終傾向于具有完全行為能力的對方當(dāng)事人。因此,我們可以說,效力待定法制度之設(shè)計不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設(shè)計中斷無出現(xiàn)。

　　綜上,我們得出,限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端,這些弊端足以使得該項(xiàng)制度設(shè)計不僅不能實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計之目的——保護(hù)未成年人的利益,有時反而有可能阻礙其利益之實(shí)現(xiàn)——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設(shè)計中均可避免或者足以降低到最低限度。所以,將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度,是筆者的向來的主張。[8]但更進(jìn)一步的認(rèn)識是,當(dāng)我們沿著這一主張繼續(xù)思考時,效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當(dāng)基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項(xiàng)法律制度所替代的話,效力未定法律行為制度將不復(fù)存在,而這一點(diǎn)正是我們在已經(jīng)完成的研究基礎(chǔ)上寫作本文的目的所在。

　　三、基于制度依賴的效力未定法律行為

　　此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為,即與無權(quán)代理制度和無權(quán)處分制度相連生的所謂本人( 在無權(quán)處分是有權(quán)處分人) 對無權(quán)代理人的代理行為的追認(rèn)權(quán)制度設(shè)計。

　　( 一) 對無權(quán)代理進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)

　　無權(quán)代理涉及三方當(dāng)事人: 被代理人、代理人和第三人。其間,代理人缺乏代理權(quán)的客觀事實(shí)是我們研究無權(quán)代理法律制度的邏輯起點(diǎn)。關(guān)于無權(quán)代理的分類,法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)歷來將無權(quán)代理分為狹義無權(quán)代理和表見代理,但對于這一分類的標(biāo)準(zhǔn)卻含糊不清。(教科書一般認(rèn)為,無代理權(quán)的人以他人名義實(shí)施的代理行為,稱為無權(quán)代理,以此為基礎(chǔ),又認(rèn)為表見代理是無權(quán)代理的一種,由此使得兩者的區(qū)別陷入模糊狀態(tài)。雖然教科書大都在此基礎(chǔ)上予表見代理以定義,但終因沒有將兩者的區(qū)別問題作為一個專門問題予以交代。)筆者認(rèn)為,當(dāng)以代理人缺失代理權(quán)作為無權(quán)代理制度研究的邏輯起點(diǎn)時,對無權(quán)代理制度進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)將既不會來自于所謂的被代理人,也不會來自于代理人。因?yàn)?在代理人缺失代理權(quán)的客觀情況給定時,被代理人與代理人具有法律意義的因素都是作為無權(quán)代理制度的給定的基礎(chǔ)條件出現(xiàn)的。因此,在無權(quán)代理內(nèi)部,能夠擔(dān)當(dāng)起對無權(quán)代理進(jìn)行分類重任的,就只能落在相對人一方身上。那么,以相對人身上何樣的因素作為類分無權(quán)代理為狹義無權(quán)代理和表見代理的標(biāo)準(zhǔn)呢? 我們認(rèn)為,這一標(biāo)準(zhǔn)就是相對人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]

　　所謂無權(quán)代理相對人的善意與惡意,即在無權(quán)代理的情況下,相對人對代理人無權(quán)代理的客觀事實(shí),在其主觀上知之與否的一種狀態(tài): 善意,即相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道代理人無權(quán)代理的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意,即相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無代理權(quán)的情況下與之為法律行為情狀。(民法上的善意、惡意是一個十分復(fù)雜的問題,有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。)當(dāng)無權(quán)代理人以被代理人的名義從事代理行為時,如果相對人主觀上是善意的,也即依據(jù)本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系,具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán),致使相對人有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)時,就構(gòu)成了表見代理制度。除此之外,其余的無權(quán)代理情形則落屬于相對人在惡意狀態(tài)下的情況,即相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán),仍與無權(quán)代理人為法律行為。對于前者,如果善意相對人主張適用表見代理制度,則被代理人即本人須對無權(quán)代理人為代理行為的法律后果負(fù)其責(zé)任;如果善意相對人不主張適用表見代理制度,則其可以行使撤銷權(quán)撤銷其法律行為,但此種情狀下絕無法律賦予被代理人行使追認(rèn)權(quán)的制度空間——原因之一是,追認(rèn)權(quán)的設(shè)置與表見代理制度相沖突; 原因之二是,從利益衡量來看,被代理人的保護(hù)遠(yuǎn)不及善意相對人的保護(hù)重要。但對于后者,既然相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán)而仍與其為法律行為,則其法律行為的效力發(fā)生與否就只能取決于被代理人的態(tài)度: 這個所謂的“態(tài)度”被傳統(tǒng)民法解讀為“被代理人的追認(rèn)權(quán)”。但我們認(rèn)為,其完全可以被解讀為代理行為的“附條件”。

　　( 二) 對“被代理人追認(rèn)權(quán)”的另一種法律視角解讀

　　附條件,即表意人附加于其意思表示之任意限制,使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實(shí)之成否也。[2]270在相對人屬于主觀惡意的無權(quán)代理情狀,既然代理人明明知道自己沒有代理權(quán),并且,既然相對人也明明知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán),他們?yōu)楹芜�要為基于代理的法律行為? 理由只有一個: 雖然此時代理人沒有代理權(quán),但無權(quán)代理人與相對人并沒有因此放棄試一把的機(jī)會——先創(chuàng)設(shè)一個觀念性的法律關(guān)系并附以條件,若所謂的被代理人日后賦予所謂的代理人代理權(quán)即所謂的追認(rèn),則正中其下懷; 若所謂的被代理人日后不賦予所謂的代理權(quán)即所謂不追認(rèn),他們也不會為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關(guān)系之效力系于將來被代理人的追認(rèn)與否。由此,我們看到,從被代理人一方來說,若其日后賦予代理權(quán),這就叫做“追認(rèn)”;若其日后不賦予代理權(quán),這就叫做“不追認(rèn)”。但同樣的問題若從代理人和相對人的視角觀察,則被代理人的追認(rèn)與否就成了其先前創(chuàng)設(shè)的觀念性法律關(guān)系是否最終發(fā)生效力的“附條件”。所以,我們認(rèn)為,非“表見代理”制度以外的所有無權(quán)代理,都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。

　　對這一結(jié)論的證成,還需我們做進(jìn)一步的努力: 對于“惡意”表現(xiàn)的前一種情狀即相對人“知道”代理人沒有代理權(quán),將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為,應(yīng)該不難理解。因?yàn)榧热幌鄬θ?ldquo;知道”代理人沒有代理權(quán),則為了使其行為日后達(dá)至生效之法律效果,實(shí)有必要附以條件——以被代理人代理權(quán)的授予為法律行為生效之條件。況且,這樣的制度安排,也完全可以通過合約將無權(quán)代理人的違約責(zé)任降到最低限度。但對于“惡意”的另一種情狀即相對人“應(yīng)當(dāng)知道”代理人沒有代理權(quán),將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為,就似乎有點(diǎn)牽強(qiáng)——“應(yīng)當(dāng)知道”的潛臺詞是告訴人們相對人“事實(shí)上是不知道”代理人沒有代理權(quán)的,只不過以常人智力之標(biāo)準(zhǔn),其“應(yīng)當(dāng)知道且法律也擬制其知道”而已。既然當(dāng)事人是法律上“知道”而事實(shí)上“不知道”,則其在創(chuàng)設(shè)觀念性法律關(guān)系的時候,就斷無可能向無權(quán)代理人提出對其法律行為附以條件的要求? 對此疑問,我們給出的回答是,法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”。“約定附條件”又可以被進(jìn)一步分為“明示附條件”和“默示附條件”。“知道”的前提下,是約定附條件; “應(yīng)當(dāng)知道”的情況下,是法定附條件。又因?yàn)?ldquo;應(yīng)當(dāng)知道”是法律上的“知道”,其與實(shí)際“知道”相差無幾,所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式,即都是附條件。

　　在相對人惡意的情況下,將傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)定的被代理人的追認(rèn)權(quán)轉(zhuǎn)化為附條件,既符合客觀實(shí)際,也符合利益平衡,實(shí)屬合情合理。若如此可以,則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般,效力未定的法律行為就在理論上和制度設(shè)計上走向消失。