摘要：在工程建設中索賠是經常發生的。在工程實施中常常發生工程變更引起承包商和業主之間索賠糾紛。索賠是承包商和業主之間承擔風險比例的合理再分配。
　　關鍵詞：索賠 合同 風險
　　1索賠概述
　　索賠是索要、索付的意思，即是對自己已經受到的損失進行追索，是承包商和業主之間承擔風險比例的合理再分配。索賠是雙方面的，是指承包商根據法律和合同對認為自己有權得到的權益主動向業主索要的過程。而反索賠指業主向承包商的索賠。
　　2業主向承包商索賠
　　2．1索賠理由：承包商的違約有各種不同的情況，有時是全部或部分地不履行合同，有時是沒有按期履行合同。對承包商的違約行為經監理工程師證明后，業主都可以按照合同相應規定的處理辦法對承包商進行處罰。承包商的違約行為大致可包括以下幾種：(1)沒有如約遞交履約保函；(2)沒有按合同中的規定保險；(3)由于承包商的責任延誤工期；如施工組織不善、勞力、機械不足；(4)質量缺陷、不符合技術要求、規范而造成的返工，承包商除應按監理工程師指示自費修補缺陷外，還須對質量缺陷給業主造成的損失承擔責任；(5)承包商對不合格材料沒有執行監理工程師指示按期運出工地，以及出現的質量事故沒能按期修復或無力修復，業主必須自己派人或雇請他人完成上述工作，而支付的費用應由承包商負擔；(6)承包商破產或嚴重違約不得不終止合同。
　　2．2索賠處理方式：出現上述事件后，一般可采取下列幾種方法補償業主損失。(1)從應付給承包商的中期進度付款內扣除。（2)從滯留金內扣除。滯留金是業主為防止因不測事件而遭受損失的一種保障措施，可用于因承包商責任造成不合格工程的返工費用，解決與承包商有關的其他當事人提出的而承包商拒付的款項，如因承包商責任損壞公路設施，交通部門向業主提出的索賠要求。(3)從履約保函內扣除或沒收履約保函。(4)如果承包商嚴重違反合同，給業主帶來了即使采取上述各種措施也不足以補償的損失，還可以扣留承包商在現場的材料、設備、臨時設施等財產作為補償，或者按法律規定作為承包商的一種債務而要求賠償。
　　3承包商向業主索賠
　　投資項目涉及的內容復雜，在合同履行過程中，簽訂合同前所沒有考慮到的事件隨時都可能發生，總會或多或少地發生承包商要求索賠的事件。索賠大致可分為以下幾種情況。
　　第一，合同文件引起的索賠：合同文件包括的范圍很寬，最主要的是合同條件、技術規范說明等。一般來說，圖紙和規范方面發生的問題要少些，但也會出現彼此不一致或補充與原圖紙不一致，以及對技術規范的不同解釋等問題，在多年施工結算索賠中，關于合同條件、工程量和價格表方面出現的問題較多。有關合同條件的索賠內容常見于如下2個方面：（1）合同文件的組成問題引起索賠。合同是在投標后通過雙方協商修改最后確定的，如果修改時已將投標前后承包商與業主或招標委員會的來往函件澄清后寫入合同補遺文件并簽字，就應當說明合同正式簽字以前的各種來往文件均不再有效。如果忽略了這個聲明，當信件內容與合同內容發生矛盾時，就容易引起雙方爭執而導致索賠。再如，雙方簽字的合同協議書中表明業主已經接受了承包商的投標書中某處附有說明的條件，這些說明就可能被視為索賠的依據。(2)合同缺陷。合同缺陷表現為合同文件不嚴謹甚至矛盾，以及合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務條款中的缺陷，也包括技術規范和圖紙中的缺陷。
　　第二，因意外風險和不可預見因素引起的索賠合同執行過程中，如果發生意外風險和不可預見因素而使承包商蒙受損失時，他有權向業主要求給予補償。
　　第三，設計圖紙或工作量表中的錯誤引起索賠。交給承包商的標書中，圖紙或工作量表有時難免會出現錯誤，如果由于改正這些錯誤而使費用增加或工期延長，承包商有權提出索賠。這種錯誤包括：（1）設計圖紙與工作量表中的要求不符；（2）現場條件與設計圖紙要求相差較大，大幅度地增加了工作量。如果這種情況使工作量增大很多，承包商也應提出來，并據此向業主提出索賠；（3）純粹的工作量錯誤。即使是固定總價式合同，如果工作量有較大出入，影響到整個施工計劃，承包商也應獲得補償。
　　4索賠程序
　　工程實施中，索賠事件發生后的索賠處理，包括兩個層次；第一個層次：合同雙方索賠的提出和解決過程。它一般由合同規定，如果未按合同規定的程序提出，常常會導致索賠無效。第二個層次：承包商內部的索賠（或反索賠）管理工作。從承包商提出索賠申請開始，到索賠事件的最終處理，大致可劃分為四個階段。
　　（1）承包商提出索賠申請：合同實施過程中，凡不屬于承包商責任導致項目拖期和成本增加事件發生后承包商必須迅速做出反應，在28天內，必須以正式函件通知監理工程師及業主，聲明對此干擾事件要求索賠的通知，愈期申報時，監理工程師及業主有權拒絕承包商的索賠要求。正式提出索賠申請報告后，承包商應準備索賠的證據資料，包括干擾事件的起因、過程、狀況進行調查。分析其原因、對其權益影響的證據資料、索賠的依據，以及其他計算出的該事件影響所要求的索賠額和申請展延工期天數，并在索賠事件發生后的28天內報出。
　�。�2）監理工程師審核承包商的索賠申請：正式接到承包商的索賠信件后，監理工程師應該立即研究承包商的索賠資料，在不確認責任屬誰的情況下，依據自己的同期記錄資料客觀分析事故發生的原因，重溫有關合同條款，研究承包商提出的索賠證據。在28天內給予答復，必要時還可以要求承包商進一步提交補充資料，包括索賠的更詳細說明材料或索賠計算的依據。
　　（3）監理工程師與承包商談判：雙方各自依據對這一事件的處理方案進行友好協商，若能通過談判達成一致意見，則該事件較容易解決。如果雙方對該事件的責任、索賠款額或工期展延天數分歧較大，通過談判達不成共識的話，按照條款規定監理工程師有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業主并相應通知承包商。
　�。�4）業主審批監理工程師的索賠處理證明：業主首先根據事件發生的原因、責任范圍、合同條款審核承包商的索賠申請和監理工程師的處理報告，再根據項目的目的、投資控制、竣工驗收要求，以及針對承包商在實施合同過程中的缺陷或不符合合同要求的地方提出反索賠方面的考慮，決定是否批準監理工程師的索賠報告。
　　5索賠的證據與依據
　　5．1索賠證據的基本要求：（1）具備真實性。索賠證據必須是在實際實施合同過程中出現的，必須完全反映實際情況，能經得住對方推敲。由于在合同實施過程中業主和承包商都在進行合同管理，收集有關資料，所以雙方應有內容相同的證據。不真實、虛假的證據是違反法律和商業道德的；（2）具有全面性。索賠方所提供的證據應能說明事件的全過程。索賠報告中所涉及的問題都有相應的證據，不能零亂和支離破碎。否則對方可退回索賠報告，要求重新補充證據，這樣會拖延索賠的解決，對索賠方不利；（3）符合特定條件。索賠證據必須是索賠事件發生時的書面文件。變更合同的協議必須由業主、承包商雙方簽署，或以會議紀要的形式確定，且為決定性的決議；一切商討性、意向性的意見或建議均不應算作有效的索賠證據；施工合同履行過程中的重大事件、特殊情況的記錄應由業主、監理工程簽署認可；（4）索賠證據必須具備及時性。索賠證據是施工過程中的記錄或對施工合同履行過程中有關活動的認可，通常，后補的索賠證據很難被對方認可。
　　5．2索賠的依據：(1)招標文件、施工合同文本及附件，其他各簽約，經業主批準的施組、工程實施計劃、各種工程圖紙、技術規范等；(2)雙方的往來信函及各種會談紀要。在合同履行過程中，業主、監理工程師和承包商定期或不定期的會談所做出的決議或決定，是合同的補充，應作為合同的組成部分，但會談紀要只有經過各方簽署后才可作為索賠的依據；(3)進度計劃和具體的進度以及項目現場的有關文件；(4)氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告，工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明；(5)國家有關法律、法令、政策文件，官方的物價指數、工資指數，各種會計核算資料，材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據。
　　總之，施工索賠是利用經濟杠桿進行項目管理的有效手段，對承包商、業主和監理工程師來說，對處理索賠問題水平的高低，反映了對項目管理水平的高低。
　　參考文獻
　　[1]《建設工程糾紛實用法律手冊》.中國法制出版社.2007年
　　[2]建設部政策法規司編.《工程建設與建筑業法規知識讀本》.知識產權出版社.2007

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