論文摘要：抵押權設定后，抵押人仍占有抵押標的物，并對其享有所有權與處分權。本論文將重點論述抵押人對抵押物的處分權、設定擔保權及出租權，淺述抵押人對抵押物的設定用益物權和占有權。
　　關鍵詞：抵押人、抵押物、抵押人的權利
　　引言
　　抵押和抵押權在各國立法上的含義并不完全一致。大陸法系國家，抵押一般是指債務人或第三人將一定的財產不轉移占有地供與債權人作擔保。我國《物權法》第179條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產”。我國《擔保法》第33條有類似的規定，只是《擔保法》將抵押財產稱為抵押物，《物權法》稱之為抵押財產，但并無實質性區別。
　　抵押人的權利，是指抵押權對抵押人的效力。由于抵押權的設定并不移轉抵押物的占有，抵押權為價值權而非實體權，因此于抵押權成立后，抵押人仍得對抵押物為占有、使用、收益及處分的權利。同時因抵押物上已設定擔保物權，抵押權人得以抵押物的價值優先受償以確保其債權，抵押人對抵押物享有的權利因抵押而受到一定的限制。因此，抵押人的權利實際上也是抵押人所有權能的行使因抵押權的成立而受到的限制。下面分別論述。
　　一、抵押物的處分權
　　對抵押物的事實處分會導致抵押物價值的滅失，而抵押權人的主要權利是就抵押物的價值優先受償，因此抵押權設定后，抵押人自應維持抵押物的價值，而不得就抵押物為事實上的處分。若抵押人對抵押物事實上的處分，導致抵押物價值減損，侵害抵押權的，抵押人應負賠償責任。
　　抵押物法律上的處分，是指抵押權設定后抵押人將抵押物轉讓給第三人。對于抵押人能否對抵押物行使法律上的處分，理論界主要存在否定說與肯定說兩種觀點。否定說認為，抵押人的所有權因設定抵押受到限制，因此，抵押人不得將抵押物的所有權轉讓給他人；肯定說認為，抵押權設定后，抵押人的所有權并未喪失，抵押人仍得轉讓抵押物的所有權，但抵押權人的權利不受影響。我國立法及司法實踐對此所持的態度由否定轉為肯定再轉為否定說的轉變。最高人民法院在1988年頒布的《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》第115條規定，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人的轉讓行為無效。司法解釋的規定，顯然采用了否定說的觀點。之后，1995年6月30日通過的《擔保法》第49條第1款對此作了修正，該條規定:“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知債權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”依此規定，抵押人可以轉讓抵押物，但受兩條限制：一是應當通知抵押權人；二是應當告知受讓人抵押物已經抵押。依該法的反面解釋，只要抵押人已通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經抵押的情況，即使抵押權人不同意抵押人轉讓，抵押人仍可轉讓。對于前述的轉讓行為無效是指絕對無效還是相對無效，也有不同的觀點。一種觀點認為，轉讓行為無效是指絕對無效，即不論當事人是否主張無效，均應認為轉讓無效；另一種觀點認為，轉讓無效應為相對無效，即只有抵押人或者受讓人主張無效時，才可確認為無效。筆者認為這里的轉讓無效應是相對于抵押權人而言的。轉讓有效，則抵押權人不能追及抵押物行使抵押權，抵押權只能存在于轉讓所得的價金上（價金請求權）；轉讓無效則抵押權人仍得追及已轉讓的抵押物行使抵押權。最高人民法院在2000年9月29日通過的《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第67條中進一步明確規定：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任，司法解釋的此種規定，體現了依法登記的抵押權所具有的對抗效力。這也是從否定說到肯定說的一種變化。此后通過的《物權法》第191條中規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”依此規定，抵押權設定后，抵押人要轉讓抵押物須經抵押權人同意。立法的態度，顯然又從肯定說變成了否定說，其出發點是為了保護抵押權人大利益。但筆者看來，值得進一步商榷。從促進交易的角度來看，此種變化并不利于促進經濟的發展。如果抵押人有償還其對抵押權人尚未到期的債務的能力，抵押期間卻不能轉讓自己的財產，抵押人會失去更好的商業機會，且法律對交易的過多干涉，不利于保護抵押人與抵押權人利益的平衡。抵押權設定的目的是保證抵押權人以抵押物優先受償權，盡管抵押人轉讓了抵押物，但由于抵押權具有物上代位性，故抵押權人仍可就抵押人轉讓抵押物所得的價金優先受償。從抵押權的本質上說，只要抵押人的轉讓行為不影響抵押權人的優先受償權，應當允許抵押人轉讓抵押物而不必限制。實際上，抵押權設定后，抵押人行使處分權的限制，僅是受抵押權的追及效力的限制，因為抵押權有追及性和不可分性，不論抵押物為全部還是部分轉讓，也不論轉讓給何人，抵押權人均可追及之而行使優先受償權。
　　二、抵押物的設定擔保權
　　抵押物的設定擔保權是指抵押人于抵押權設定后再以同一財產設定擔保物權。依現行法律規定，當事人設定的擔保物權有抵押權與質權兩種。抵押物的設定擔保權也就是在抵押物上于抵押權設定后能否再設定抵押權或質權的權利。對此也有肯定說、否定說與折中說三種觀點。肯定說認為，抵押權設定后，抵押人仍有權就該抵押物再設定抵押權；否定說認為，抵押人無權將所有權已不完整的抵押物再抵押給他人；折中說認為，抵押人設定抵押權后可以就抵押物的剩余價值再設定抵押權，但不能就已設定抵押的抵押物的同一價值再設定抵押。也就是說，抵押人可以再設定抵押，但不得就抵押物的同一價值重復抵押。我國立法采取了折中說的，最高人民法院在《民法通則意見》第115條中規定，抵押人就抵押物的同一擔保價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。依該法的反面解釋，抵押人就抵押物已設置抵押部分的剩余價值再作抵押的，其行為有效。《擔保法》第35條更明確規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”筆者贊同肯定說觀點，因為抵押權設定后，抵押人即使就同一價值重復抵押的，由于抵押權具有順序性，后設定的抵押權也不會影響前順序抵押權，至于后設定的抵押權人的利益是否有保證，這屬于后一抵押權人自己的判斷，法律無須加以干涉。況且，若前一順序抵押權人因債權受償等原因，抵押權消滅，這時后設定的抵押權的抵押權人就可以就抵押物的價值優先于其他債權人受償，其并非無利益可言。因此，若禁止重復抵押，則抵押權的順序性就缺乏意義。
　　對于抵押權設定后抵押人可否將抵押物用于質押，筆者認為，不僅已設定抵押權的財產可以設定質權，而且已設定質權的財產還可以再設定抵押權。在同一物上既存在抵押權又存在質權時，必然會存在何者優先的問題。對此，我國《擔保法》未作規定，《擔保法解釋》給予了補充和完善，在第79條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人優先受償。”依此規定的反面解釋，同一財產上抵押權與質權并存時，若抵押權不是法定登記的抵押權，則抵押權人不能優先于質權人受償。于此情形下，若抵押權具有對抗效力（即已登記的抵押權），先成立的抵押權應優先于質權；若抵押權未登記，則質權應優先于抵押權，因為質權人占有質物，占用本身就具有公示的效力，同樣也具有對抗效力。因此，從我國法律的規定來看，法律允許抵押人就抵押物的剩余價值設定擔保物權。
　　三、抵押物的出租權
　　抵押物的出租權是指抵押人于抵押權設定后得將抵押物出租的權利。由于抵押人在抵押期間對抵押物仍享有使用、收益的權利，既包括為自己使用收益，也可以許可他人為使用收益。抵押人將抵押物出租給他人，也就是將抵押物的使用收益權讓與給承租人，并不影響抵押物的價值，因此，抵押人于抵押權設定后有權將抵押物出租。
　　抵押人于抵押后將抵押物出租的，同一財產上將存在抵押權與租賃權，發生抵押權與租賃權并存。于此情形下，若租賃合同的期限長于抵押權的期限，即于抵押權實現時，承租人的租賃期限未屆滿的，應如何處理？對此，有不同的觀點。一種觀點認為，只有當租賃關系的存在影響抵押人的利益時，抵押權才能對抗租賃，否則租賃關系仍然有效；另一種觀點認為，抵押人于抵押權設定后將抵押物出租的，租賃權不能對抗抵押權，抵押權當然優先于租賃權，在抵押權實現時，租賃權當然終止。我國立法和司法解釋均采用后者，以抵押權與租賃權設定的時間順序，來區分不同的法律后果。《物權法》第190規定，“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”《擔保法解釋》中也相同的觀點。該解釋第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”“抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現時造成承租人的實現由承租人自己承擔。”此規定包含了三層意思：第一，抵押人可以將已抵押的財產出租。第二，抵押設定后成立的租賃權不能對抗抵押權，即在抵押權實現時租賃合同當然終止，抵押物的受讓人不承受該財產上原有的租賃權負擔。第三，抵押人將已抵押的財產出租的應當告知承租人租賃物已抵押。抵押人告知的目的主要有二：一是使承租人知道抵押權的存在，以決定是否租賃；二是使承租人能夠于抵押權實現時行使優先購買權，以取得抵押物而為繼續使用。因此，若抵押人能夠證明承租人知道承租的財產已抵押而仍承租，因抵押權的實現而造成承租人損失的，承租人就應當自行承擔該損失；否則，抵押人應就承租人的損失負賠償責任。
　　另外，《擔保法解釋》第65條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期限內對抵押物的受讓人繼續有效。”在此情況下，因租賃關系成立在前，抵押權成立在后，承租權已構成抵押物上的負擔，而抵押權人于成立抵押權時，就知道或者應當知道抵押物上存在承租權的事實和其對抵押權的影響，自愿地承擔了這一負擔，且一般來說，在設定抵押權時也會因抵押物上存在承租權而使抵押擔保的債權額減少。所以，在此情形下，抵押權實現時，抵押人應書面告知承租人，以使承租人行使優先購買權；承租人不行使優先購買權的，實行“買賣不破租賃”的原則，租賃合同對抵押物的買受人繼續有效。
　　四、抵押物上用益物權的設定權
　　抵押物上用益物權的設定權，是指抵押人于抵押權設定后可在抵押物上設定用益物權的權利。我國現行法律上未規定抵押人設定用益物權的權利。但法律也未禁止抵押人于抵押權成立后于抵押物上設定用益物權，又由于抵押權為價值權，而用益物權為實體權，二者并不抵觸，因此，抵押人于抵押權設定后可以在抵押物上再設定用益物權。例如，抵押人將其房屋抵押后，可以就該房屋為特定人設定居住權，或者將此房屋出典而設定典權，又如土地使用權人將土地使用權抵押后，于土地上再設定地役權。
　　因用益物權與抵押權同為他物權，依據物權法的一般原理，物權的效力原則上依其成立先后而定。因此，于抵押權成立后的用益物權的效力不能優于先成立的抵押權，于抵押權實現時抵押物上的用益物權不能對抗抵押物的買受人。也就是說，抵押權實現時，于抵押后設定的用益物權即消滅。當然，如果抵押物的買受人愿意承受抵押物上原有的負擔，則買受人可以與原用益物權人設定用益物權。由于用益物權的客體只能是不動產，而不動產抵押須為登記，因此，于抵押后設定用益物權的，用益物權人應當知道抵押權存在的事實，理應承受抵押權實現而導致用益物權消滅的不利后果。
　　五、抵押物的占有權
　　抵押物的占有權是指抵押人于抵押權設定后仍得占有抵押物的權利。因抵押權以不轉移標的物的占有而區別于質權，抵押人于抵押權設定后得對抵押物繼續為占有、使用、收益，因此，抵押人對抵押物的占有權為抵押權的應用之義.抵押人不僅可以自己占有，而且也可讓他人占有抵押物。
　　但是，抵押人對抵押物的占有不同于所有人對自己之物的占有。所有人對其物的占有是為自己的占有，可以說僅是權利而非義務。而抵押人對抵押物的占有并非僅為自己的，同時也是為抵押權人的占有，抵押人的占有不僅是其權利也是其義務。所以，抵押人在其占有受到不法侵害時，得請求救濟；同時，抵押人在其占有期間應妥善保管抵押物，其損害抵押物價值的，亦應承擔相應的民事責任。結論
　　筆者認為，法律設置抵押權的主要目的是保護債權人的利益，但不轉移抵押人對抵押物的占有，主要是考慮的是對物的價值的充分利用。抵押人可以利用抵押物去創造更多的經濟價值，促進社會經濟的發展。法律在保護抵押權人利益的同時也兼顧到對抵押人利益的保護。抵押擔保是實踐生活中應用最多的擔保方式，被稱為擔保之王。同樣有關抵押的糾紛也非常之多，需要我們更深層次的研究抵押制度，以逐步完善抵押制度、擔保制度，進而減少糾紛的發生。
　　
　　
　　參考文獻：
　　【1】郭明瑞《擔保法》中國人民大學出版社2006年版
　　【2】余能斌《民法》中國人民公安大學出版社、人民法院出版社2003年版
　　【3】《中華人民共和國物權法》
　　【4】江平、費安玲編著的《中國物權法教程》
　　【5】《中華人民共和國擔保法》
　　【6】《最高人民法院擔保法解釋》
　　【7】李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵合著的《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》理解和適用。

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