摘要:本文的目的在于從行政訴訟中不履行法定職責案件中的被訴行政行為分類入手，厘清不履行法定職責行為與行政不作為屬于交叉概念，進而通過分析目前履行法定職責案件的審理方式和審理標準，闡明以撤銷之訴為導向的審理方式不利于對行政相對人的權利予以充分的救濟，也難以體現訴訟的經濟性。通過規范分析和理論比較，本文認為針對履行法定職責案件，應構件行政訴訟中的給付之訴，基于原告之訴請、原告與所申請事項之利害關系、未履行職責之內容這三項要件，輔以履行判決，才能實現中立、經濟的訴訟方式和服務行政的要求。

　　關鍵詞:行政訴訟,給付之訴,履行法定職責

　　一、不履行法定職責行為的分類定性

　　解決要求履行法定職責案件的首要，是對“不履行法定職責”行為作出正確的定性，尤其是“不履行法定職責”和“行政不作為”到底是何種關系，予以必要的明確。不少意見認為，《行政訴訟法》第11條第（五）項“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政拒絕履行或者不予答復的”，該項的規定是行政機關不履行法定職責的典型概括，即不履行法定職責包含了明示拒絕和不予答復兩種情況。從《行政訴訟法》第54條第（三）項來看，“不履行法定職責”行為大致包含了拒絕履行、不予答復、拖延履行、不完全履行等行為方式。什么是“不作為”？“不作為”在法律理論上，尤其是刑法理論上，一般是指行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為。也就是說“不作為”的消極性表現在客觀的行為上，而不是主觀的內容上，如“積極地不履行”則不是“不作為”，而是作為。

　　那么“拒絕履行”是不是“不作為”？以德日為代表的大陸法系行政法理論中，拒絕履行決定也是一種法律行為。行政法上法律行為作為單方作出的命令，也可視之為一種行政法上意思表示。有如民法上的意思表示一樣，行政法上的意思表示既可以是肯定表示，也可以是否定表示，顯然行政機關對相對人申請作出“拒絕履行”的決定，同樣也是一種意思表示，因此“拒絕履行”答復是行政法上的法律行為。而對于行政不作為而言，不論是“依申請行政不作為”還是“依職權行政不作為”，不作為本身不具有意思表示的成分，因為行政機關在不作為中根本就沒有表達的主觀意愿，除非法律規定某種“不作為”具有意思表示的內容，此時，法律擬制行政機關的這種“不作為”具有意思表示的含義，相應的這種行為上消極狀態已經不是“行政不作為”了，而是一種擬制的“作為”。就如同民法上與“明示”相對的“默示”，是表意人以某種行為或態度所顯示的意思。因此，拒絕履行、不完全履行不是“行政不作為。”

　　所以從意思表示的視角，我們可知不履行法定職責與行政不作為不是相等的關系，也不是一種交叉關系，而是一種包含關系，不履行法定職責行為中只有不予答復、拖延履行屬于行政不作為的范疇，而拒絕履行、不完全履行屬于行政作為。

　　二、“要求履行法定職責”案件的司法審查現狀與面臨的問題

　　基于前述行政不作為和拒絕履行、不完全履行答復的區分，在司法實踐中對于行政機關存在答復的情況下，相對人對該答復不服，既有訴撤銷該答復或決定的，也有直接訴請要求行政機關履行相應職責，如邱某不服公安機關不予戶口遷移的決定，直接訴請法院判決公安機關作出同意遷移決定。對于后者，法院一般進行訴訟指導和釋明，告知其應當以拒絕履行的答復為訴訟標的，提起撤銷之訴。這樣處理的考慮是在存在否定性答復的情況下，答復本身具有獨立審查的意義，如答復本身不符合程序要求，法院直接撤銷即可，不須進入是否做準予決定的審查。其次，對于直接訴求行政機關履行申請的內容，法院可能無法作出履行判決。如在信息公開訴訟中，相對人對補正答復不服，直接訴求公開申請的政府信息。如果法院審查后發現相對人申請中的信息描述清晰完整，無須進行補正，但該信息涉及第三人，須征得第三人同意，法院顯然也不宜直接判決行政機關履行公開具體信息的法定職責。

　　但是這種基于區分的訴訟分類顯然有一定的不合理性。首先，行政相對人的訴訟知識有限，其對訴求的選擇具有主觀性，要求相對人能明確區分，對拒絕履行提起撤銷之訴，對不予答復提起履行之訴，顯然是不可能的。其次，我國尚無一般行政程序法，對相對人的申請方式和行政機關的答復形式都無統一要求，這就造成行政機關對相對人的答復到底屬于拒絕履行答復，還是一般的信訪告知或通知存在不一致的認識。不僅相對人無法區分，法院在缺乏行政機關參與的情況下，也不宜直接作出認定，而目前從訴訟文書樣式來看，對于要求履行法定職責案件的裁定文書中，文書主體只有“起訴人訴稱”和“法院認為”兩部分，缺少行政機關的答辯意見，法院的中立裁判地位易受到質疑。第三，在存在答復的情況下，相對人堅持要直接訴請法院判決行政機關履行法定職責，法院一般以行政機關已經履行職責為由，判決駁回相對人的訴請。相對人轉而訴請撤銷該答復，法院在審查后又發現行政相對人確不符合法定條件，抑或是相對人的申請與行政機關法定職責間無利害關系，因此再次作出駁回判決，造成了兩次訴訟皆未達到相對人的訴求愿望，極易造成原告與法院之間的情緒對立。

　　三、行政訴訟的實踐類型化——給付之訴構建的要件

　　（一）相對人須提起要求給付之訴請

　　行政相對人提起訴訟的訴請內容，決定了訴訟種類的確定。域外行政訴訟種類中，廣義的給付之訴（Leistungshlage）包含了“課于義務之訴”和“一般給付之訴”兩種，前者系針對行政相對人申請行政機關作出相應的法律行為而成立的訴訟，后者系相對人要求被告作成法律行為以外的財產給付或事實行為而成立的訴訟。而我國行政訴訟法中的具體行政行為本就包含了法律行為和事實行為兩方面，因此也不必區分“課于義務之訴”和“一般給付之訴”，而可同時包含于“給付之訴”中。相對人只要提起履行法定職責的訴請，即可成立給付之訴的前提。

　　（二）行政機關應履行之職責與相對人有利害關系

　　行政機關的職責既包含了行政機關的實體法上的職責，也包含了行政機關程序法上的職責。實體法上的職責意味著對符合法定條件的相對人，行政機關必須作出相應的行為，履行相應的實體義務，如對符合法定條件的申請人作出許可決定等。而程序職責則體現為行政機關對相對人申請的回復和回應。無論相對人與申請事項間是否具有實體上的利害關系，申請事項是否屬于行政機關職權范圍，受申請的行政機關都具有答復的程序義務。行政機關的這種義務是與相對人的程序參與權聯系在一起的。相對人參與權作為主觀權利的行使，使得行政程序成為一項開放的決策機制，相對人具有了行政程序上的主體地位。而相對人在提出申請后，行政機關予以一定回復，就體現了現代行政程序的交流對話作用，如果相對人的申請永遠都是石沉大海，那么程序的參與又何從談起，相對人的程序主體地位也無從實現。我國雖然尚無一般行政程序法，但“有申請必有答復”體現在基本的程序法理中。而《湖南省行政程序規定》也可為我們參照，其第64條規定：“行政執法程序依法由行政機關依職權啟動，或者依公民、法人和其他組織的申請啟動。”第65條規定：“行政機關對當事人提出的申請，應當根據下列情況分別作出處理：（一）申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知當事人向有關行政機關申請……行政機關受理或者不受理當事人申請的，應當出具加蓋本行政機關印章和注明日期的書面憑證。”也就是說依據上述規定，行政機關必須做出相應答復，不予答復就違背了法定要求。

　　而在行政機關職責確定的同時，相對人尚須與之建立起一定的聯系。在依申請作為的情況下，相對人應當提出申請。在行政機關依職權作為的情況下，相對人應當具有實體法上的地位，如要求公安機關處罰第三人，相對人應當是受害人及其近親屬；又如王某向稅務機關舉報第三人偷稅、漏稅，稅務局作出決定查處第三人偷稅，并決定給予王某2000元獎勵，但事后為兌現。顯然王某可起訴要求稅務機關給付2000元，但訴求稅務機關查處第三人漏稅，則無原告資格。如果相對人與行政機關應作為之職責間不能建立起上述聯系，那么法院應當裁定駁回起訴。需要注意的是，無論以何理由裁定駁回起訴，都應當要求被告進行相應的答辯，并在裁定書中加以記載。

　　（三）行政機關作為或不作為未實現相對人的權利要求

　　行政機關不論有無答復，相對人都可以提起給付之訴，即要求行政機關履行法定職責。正如前面所述，一方面在存在答復的情況下，原告有限的訴訟知識無法區分應當提起撤銷之訴還是給付之訴，另一方面，以撤銷之訴為前提有可能造成兩次訴訟，這顯然違背了訴訟經濟原則。從臺灣地區行政訴訟制度的沿革來看，原有行政訴訟制度中對于拒絕履行之決定，相對人只能提起撤銷之訴，類似于我們先行做法，而1998年“行政訴訟法”修正后，新設“拒絕申請之訴”，相對人可直接提出要求履行職責的訴請，法院實體審理后可依據原告申請作出相應判決，即課于行政機關作為的義務。而“拒絕申請之訴”外，還有“怠為處分之訴”，即針對不予受理的不作為行為的訴訟請求，兩者皆屬于“課于義務之訴”，雖在訴訟前提上有一定的區別，但實體判決要件可互相援用。當起訴人具備原告資格后，法院就應當進入實體審理，判斷原告的權益是否應當實現。當然，對于作為與不作為所對應的原告權益是不同的，如果存在作為性的答復，或是行政機關應當以職權作為而沒有作為的，那么審理的重點是實體法上原告的利益是否實現，以及是否應當予以實現；如果經過相對人申請或要求的，應當首先審查行政機關是否答復，然后看答復是否在實體法上實現原告權益。

　　（四）判決方式

　　無論是否存在答復，只要行政機關因履行而沒有履行的職責是簡單明確的，法院都可以判決行政機關履行相對人訴請的內容。履行判決對原拒絕履行答復有直接廢止的作用。在相對人申請后，行政機關不予回復的，法院可不經舉證辯論階段，在被告答辯后即可直接判決行政機關履行答復義務。在存在答復的情形下，如果答復合法則判決駁回相對人訴請，如答復形式不合法，但實際處理合法的，如公安機關不予處罰決定中將當事人姓名等寫錯，但不予處罰決定正確的，可以判決撤銷并要求重做。對于依職權應當作為而行政機關沒有作為的，判決履行已無實際意義的，判決確認違法。對于原告訴請復雜或不宜做判決具體履行的，法院可以做原則性的履行判決。