網絡技術在全球迅速地發展，也帶來了網絡犯罪的蔓延，使得人們聞“黑”色變。通常對黑客的理解一般是貶義的，是指利用計算機技術非法侵入、干擾、破壞他人的計算機信息系統，或擅自操作、使用、竊取他人計算機信息資源，對電子信息系統安全的有程度不同的威脅和危害性的人。由于黑客行為不僅僅入侵他人的計算機系統，更有不法之徒利用黑客入侵牟取不法利益，對網絡使用者造成相當嚴重的危害，因此從重嚴懲黑客的聲音也越來越強。
　　黑客行為有著復雜的心理原因與文化背景，同時我們應該看到，并非所有黑客行為都對社會有危害，有些黑客行為對完善網絡技術反而有著積極的作用，這些在刑事立法上應當注意區別對待。本文是在分析黑客行為的文化與心理因素的基礎上，以“兩極化的刑事政策”思想為基礎，探討黑客行為的刑事立法對策。
　　一、黑客的出現及特征論文
　　（一）黑客行為的歷史論文
　　黑客的產生和發展經歷了四個發展階段：第一代黑客是計算機謎，即20世紀50年代麻省理工學院實驗室中那些才華出眾、通宵達旦操作計算機的學生為代表的計算機狂熱分子。第二代黑客是電腦革命的英雄。當時，計算機尚未普及，對社會公眾而言，計算機屬于價格高昂、只有經過專門訓練的技術人員才能操作的神秘機器。第三代黑客活躍于20世紀80年代，他們開始利用自己的技術，將注意力轉向涉及公司機密和國家內幕的保密數據庫上。這一帶有反叛性的想法，很快改寫了黑客的定義。“新的一代開始盜用黑客的名稱，在新聞界的推波助瀾下，黑客成為口令大盜和電子竊賊的代名詞，公眾對黑客的印象也由此改變，他們不再被視為無害的探索者，而是陰險惡毒的侵略者。”第四代黑客的出現由是到了20世紀90年代，他們是互聯網技術的精英。這一代黑客更讓人擔憂，互聯網使他們擁有了更大的活動空間和更大的權力。而我們討論的黑客，主要指的就是第四代黑客。
　　（二）黑客群體的文化特征
　　黑客群體是一個文化共同體，具有獨特的文化淵源，有獨特的倫理價值判斷標準。這種黑客文化，主要體現為以下三個方面的特征：
　　1、信息共享的信念。在黑客們的眼中，網絡應當是一個完全公平的社會，這種“公平”體現在網絡成員的網絡資源的占有上：程序不該有版權，拷貝是完全自由的，軟件是公共的，源代碼也應該被共享，無論是站點、技術還是資訊，一律應該免費使用。他們視信息技術為最大實現民主的工具，甚至幻想建立類似部落民主的地球村。黑客們奉行的是一種“信息共產主義”的理想，無論入侵系統，還是破解密碼，都成為黑客表達“信息共產主義”理想的方式。
　　2、技術理性的崇拜。黑客一向自詡是技術精英，“高超的計算機技術”是黑客詞語蘊涵中永遠不可能剔除的定義項之一。黑客就是一群握有高技術知識、靈魂深處躁動不安的技術專家，他們對技術的癡迷達到了令人難以理解的程度。
　　3、對傳統道德的蔑視。對技術理性的過分崇拜，將會導致人文精神的缺失，因為科技只能保證手段的正確，卻不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技術理性的追求，引致黑客道德觀的勢微。
　　二、黑客行為的心理類型論文
　　研究黑客行為的刑法對策，除了要了解其歷史與文化淵源，還要考察其心理特征。不同的心理特征，決定了不同黑客的主觀性，也決定了不同黑客行為的社會危害性，這是確立對不同黑客行為的刑事政策的根據所在。引起黑客行為常常有以下幾個方面的心理類型：
　　（一）自我表現型黑客
　　許多黑客僅僅是為了顯示自己高人一等的才能，而實施黑客行為。實施行為的目的，純粹是想引人注目，從而滿足自我表現的需要。著名的計算機黑客乃特麥在《超級黑客的秘密》一書中說，“真正的黑客喜歡闖入別人的系統，并留下痕跡，以顯示自己技術高超。”
　　（二）惡作劇型黑客論文
　　這類黑客同樣沒有明確的行為目的，其實施黑客行為往往只是為了滿足好奇心、惡作劇的欲望。這類黑客尤其以青少年為最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驅使他們對周圍的世界充滿好奇、求知的心理。由于自制能力較弱，在沒有他人的監督下，受好奇、冒險心理的驅使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人網站、系統，或對他人的網站、系統造成一定的惡作劇損害。
　　（三）報復型黑客
　　這種類型的黑客可以分為兩種：一種是表達型報復，出于對社會或政治上某種見解的不滿，通過黑客行為來表達自己的主張。一種是泄憤報復，出于對被害者的怨恨，通過黑客行為造成對被害人的損害，從而宣泄自己的憤恨。
　　（四）經濟目的型黑客
　　計算機和網絡技術的發展，帶來了數字化的市場，同時也為不法之徒帶來了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的計算機技術，入侵他人的系統，為自己牟取不法利益。
　　（五）政治目的型黑客
　　除了牟利型的經濟目的，也有黑客是出于政治目的而實施黑客行為的。
　　三、黑客犯罪的“兩極化”刑事政策
　　（一）“兩極化”刑事政策的內涵
　　面對日益泛濫的黑客行為，有論者提出應當奉行嚴厲的刑事政策。從以上對黑客文化與心理類型的分析可以得知，就歷史而言，黑客并非一個不法群體，就現狀而言，并非所有的黑客都是必須發動刑罰的不法之徒。黑客的文化與心理成因的復雜性，決定了對待黑客行為不能采取一刀切的刑事政策。值得借鑒的是英美國家“兩極化的刑事政策”的思想。
　　所謂兩極化的刑事政策，是對不同社會危害的行為及不同人格危險的行為人，采取不同的方針的刑事政策。對于行為危害重大及有重大人格危險的不法分子，采取嚴厲的刑事對策；對于行為危害輕微及某種程度有改善可能者，采取寬松的刑事對策。這種刑事政策，也成為刑事政策之二極分化。嚴格刑事政策，即從維持社會秩序觀點出發，以壓制重大犯罪；相對地，寬松的刑事政策，即從溫和的刑罰思想作為出發點，對于輕微犯罪事件處理者，采取謙和及社會內處遇等對策。以達到防止再犯及使犯罪者重新服務社會為目的刑事政策。嚴格刑事政策的對象，主要為重大犯罪及危險犯罪者；而其基本策略與目的，則為對于重大犯罪者于刑事立法上采取報應思想，對于刑事司法及執行上而從重量刑、從嚴處遇，以維持法社會秩序而壓制重大犯罪。相對地，寬松刑事政策的對象，主要為輕微危害行為及有改善可能性者；其基本的策略與目的，則為對于輕微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罰化，刑事執行上考量非機構化，以達到防止再及促成犯罪者再社會化。
　　（二）“兩極化”型事政策的確立論文
　　對于黑客行為，亦應當采取兩極化的刑事政策予以對待。一方面，對于那些基于政治、經濟目的，有重大危害或者有嚴重犯罪習性的黑客行為，給予嚴厲的刑事政策；另一方面，對于那些純粹為表現自我、好奇、惡作劇，危害不大的黑客行為，給予寬松的刑事政策。其理由如下：
　　1、黑客群體的行為與人格特征本身就具有兩極化的特點。從黑客文化與心理成因的分析可知，黑客可以分為五大心理類型：自我實現型、惡作劇型、報復型、經濟目的型以及政治目的型而報復型黑客又可以分為純粹的表達報復型和泄憤報復型。根據黑客的心理特征，我們大致可以將其分為兩大群體：其一是溫和型黑客群體，包括自我表現型、惡作劇型和報復表達型的黑客；其二是危險型黑客群體，包括報復泄憤型、經濟目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表現、好奇、惡作劇或意見表達為行為動機的黑客，其行為以純粹的自我心理滿足為動因，沒有以造成他人損失的目的，因而其行為的危害性與人格危險性往往以較小。后者則是以尋求經濟、政治利益或者為發泄個人私憤、報復他人作為行為動機的黑客，其行為往往較大、甚至巨大，其人格危險性也往往難以矯正。黑客群體的這種兩分性，決定了具有對之實現兩極化刑事政策的可能性。對黑客行為的刑法確立，應當貫徹兩極化、區別對待的思路在制定刑事政策時應當針對黑客的兩大群體區別對待；危害重大或者人格危險的黑客為危險型黑客，對其應當制定嚴密的罪名，給予嚴厲的刑罰制度；危害輕微、人身危險性較小的為溫和型黑客，應當與更多考慮非刑法化的思路，即使是認定為犯罪，也應該考慮適用更加輕緩的刑罰處遇。
　　2、兩極化的刑事政策可以盡量減少刑罰的運用。刑罰是最嚴厲的法律制裁，以剝奪犯罪人的財產、自由基本生命為內容，其帶來的痛苦是最大的。因此，在適用刑法對抗犯罪的時候，必須基于謙讓抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能實施。對于危害輕微的黑客行為，往往可以運用其他手段防止其發生，如重塑網絡文化、消除文化脫節、提高青少年的心理素質、加強網絡安全防范等措施，盡量避免適用代價學生的刑罰措施，減少刑罰的運用對行為人的社會造成的痛苦。
　　（三）黑客犯罪的兩極化刑法確立
　　規制黑客犯罪，貫徹兩極化的刑事政策，自然要求對黑客群體作出區分，分別制定不同的立法對策。
　　1、對危險型黑客的嚴厲立法對策
　　（1）將制作、傳播計算機病毒行為定罪
　　現行《刑法》第286條第3款規定，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的，構成破壞計算機信息系統罪。僅僅有制作、傳播計算機病毒的行為還不能構成犯罪，還必須是該行為造成“后果嚴重”。我們認為，這一規定過于輕緩，不利于打擊那些傳播計算機病毒、危害嚴重的黑客犯罪。我們認為，有必要對制作、傳播計算機病毒的行為，采用立法方式。對制作、傳播計算機病毒的行為采取立法，就是要將這種行為規定為行為犯，不需要產生的嚴重后果，甚至不需要產生具體的危險，立法上就推定該行為具有危險，即可確認犯罪成立。
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　　（2）提高非法入侵計算機信息系統罪的刑罰
　　現行《刑法》第285條非法放侵計算機信息系統罪規定，“違反國家規定，入侵國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統的，處三年以下有期徒刑或者拘投。”我們認為，該罪的法定刑設置過低，不能體現對重要計算機系統的保護。本罪的成立不需要行為人對國家事務、國防建設、尖端科學領域的計算機系統或者系統中的信息安全有過任何實質的損害或損害的危險，只要行為人進入了這些系統，即認為行為對上述計算機系統及系統中的信息安全產生了，可以構成犯罪。
　　（3）增設單位網絡犯罪
　　我國現行刑法沒有規定單可以構成網絡犯罪的主體。事實上，黑客文化已經滲透到市場經濟的領域，有些單位為了獲取不法利益或者維護自身的市場利益，不惜使用黑客手段，造成嚴重的危害。我國刑法沒有規定單可以成為黑客犯罪的主體，不能不說是一個疏漏。
　　2、對溫和型黑客的寬松立法
　　（1）謹慎設定網絡犯罪的犯罪圈
　　現行《刑法》第285條規定的非法入侵計算機信息系統罪的對象僅限于“國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統”，其保護范圍過于狹窄，也計算機日新月異的發展及其在我國各行業的廣泛應用狀況不相稱，應當將金融、交通、航運、水利、電力、醫療等機構等計算機信息系統都納入刑法保護范圍。
　　（2）嚴格限定網絡犯罪主體的刑事責任年齡
　　網絡黑客往往是青少年群體，因而網絡犯罪主體開始出現低齡化的趨勢。根據我國現行刑法的規定，網絡犯罪主體的刑事責任年齡應當是已滿16周歲，換言之，不滿16周歲的青少年的黑客行為，是不被刑法處罰的。因此有人認為應當考慮適當調低網絡犯罪主體的責任年齡。更有學者根據少年黑客的年齡都要比傳統犯罪年齡低2年的特點，認為網絡犯罪的型責任年齡應當以12周歲為起點。誠然，黑客行為確實出現低齡化的趨勢，但是這并不意味著必須以降低刑事責任年齡、發動刑法作為解決問題的惟一途徑。盡管青少年的黑客行為增多，但是青少年的黑客行為往往是出于自我表現或者惡作劇型的心理，并不以實現政治上或都經濟上的不法利益為目的，其行為造成的社會危害性也是有限的。根據兩極化型事政策的思路，應當集中刑事司法資源打擊那些危害重大的黑客網絡犯罪，青少年的黑客行為顯然不在重點打擊之列。
　　四、我國《刑法》對黑客犯罪的立法缺陷
　　我國的立法對網絡犯罪作了較為明確的規定，這對懲治網絡犯罪無疑起到了積極作用。隨著網絡技術的發展，許多新形式的犯罪陸續出現，其中有些犯罪可以在現行刑法體系的范圍內處罰，如通過網絡傳播淫穢物品牟利罪，可以直接適用刑法363條第1款和366條規定進行處罰。但是，有許多行為具有很大的社會危害性，卻難以用現行刑法定罪處罰，即使勉強適用，也會罪刑不均衡，例如，破壞計算機信息系統罪，造成嚴重后果（無論多么嚴重），最高只有五年刑且無罰金，而一個盜竊罪最高可判死刑。還有一部分危害行為，依現行刑法無法定罪，按罪刑法定原則，只能無罪釋放。例如，對網絡數據庫的侵犯無論多么嚴重，因為根據《著作權法》、《計算機軟件保護條例》和《刑法》的相關規定，數據庫不屬軟件保護范圍，也不是著作權法第3條規定的九類作品的范疇。其實，數據庫和計算機軟件一樣，凝結了大量人類勞動，具有經濟價值，應當享有著作權。因此從刑法學理論的角度對網絡犯罪展開研究，已是我國法學界不容忽視的一個緊迫問題。
　　
　　
　　參考文獻
　　1、倪曉峰：《計算機黑客的罰罪心理及防范對策》，《青少年犯罪問題》1999年第三期；
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　　3、于志剛：《計算機犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社，2001年版。
　　4、安德魯•博薩著，陳正云、孫麗波譯：《跨國犯罪與刑法》，中國檢察出版社，1997年版