刑法論文發表期刊推薦《中國刑事法雜志》的辦刊宗旨：是堅持以學術為重，以研究刑事法領域的前沿理論和司法實踐中的突出問題為己任，突出理論性和實踐性的有機結合。國際標準刊 號：ISSN1007-9017;國內統一刊號：CN11-3891/D;郵發代號：82-815：主管單位：最高人民檢察院;主辦單位：最高人民檢察院 檢察理論研究所;周期：月刊。

　　摘要:2009年“兩高”頒布的司法解釋對惡意透支型信用卡詐騙的部分要件的理解和認定進行了細化，但是對于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體要件未涉及，在司法實踐中出現了登記持卡人與實際使用人不一致的情形，在這種情況下如何認定犯罪主體“持卡人”成為一個問題。本文對前述問題在現今理論界的爭議意見進行分析，綜合考慮提出相關建議，希望本文對該問題的解決能有所裨益。

　　關鍵詞:持卡人,實際用卡人,惡意透支

　　近年來，各地檢察機關提起公訴的信用卡詐騙案件數量日益上升，惡意透支型信用卡實際用卡人能否擴大解釋為信用卡持卡人，從而成為信用卡詐騙罪的犯罪主體的實踐問題亟需解決。

　　一、理論界現有分歧意見

　　在惡意透支型信用卡詐騙罪中，當登記持卡人與實際用卡人不一致時，如何認定刑法第一百九十六條第二款規定的“持卡人”，對此刑法專家及法學理論中，對于持卡人的范疇，主要概括為以下幾種不同的看法：

　　第一種觀點認為，以非法占有為目的的信用卡詐騙的持卡人不宜作廣義的理解，只能理解為登記的持卡人。個中原因主要是信用卡基于登記持卡人的個人信用基礎，只有真正的登記持卡人與銀行之間存在權利義務關系。

　　第二種觀點認為，使用人與持卡人不一致時，實際使用人可獨立構成本罪的主體，“持卡人”根據主客觀相一致的原則，可作擴大解釋。登記持卡人主觀上并沒有非法占有的故意，實際客觀上也并沒有以惡意透支，一些持卡人在銀行照例催收時，完全可以告知實際的用卡人，所以說其主觀上與實際的用卡人并沒有惡意透支的共同目的，也就不能認定同樣具有非法占有的目的，所以不能認定登記持卡人為信用卡詐騙罪。而實際用卡人主觀上確實具有非法占有的目的，并且客觀上相應實施了一定的惡意透支行為，應當認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。

　　第三種觀點認為，事實上的使用人可以成為信用卡詐騙罪的主體，但前提條件是必須與登記持卡人構成共同犯罪。也就是說實際用卡人與登記持卡人應當看作利益群體，但雙方要有親密的關系，即應當彼此清楚地了解對方的信用卡款項使用的具體情況，并且知道銀行對登記持卡人的有催收行為，登記持卡人主觀上對實際用卡人是否會惡意透支信用卡有間接故意，所以實際用卡人惡意透支信用卡時，可以認定登記持卡人與實際使用人構成共同犯罪，雙方都構成信用卡詐騙罪。

　　二、對分歧意見的理論分析及研究

　　現今理論界之所以存在多種意見，究其根源，可以從刑事責任與民事責任判斷的差異、法益侵害對刑法解釋的指導意義這兩方面進行分析研究。

　　（一）刑事責任與民事責任判斷的差異

　　一般來說，刑事法律關系通常是在民事法律關系上形成的，但這不是完全適用于任何的案件當中。比起民事責任，刑事責任的認定更加強調實質的判斷，因此對刑事責任由誰承擔不能僅僅以主體在民事法律關系中的地位來作為衡量的為宜標準，更不能將各主體在民事法律關系中的地位移植于刑事法律關系中。

　　對于惡意透支類型的信用卡詐騙，如果實際用卡人是經過登記持卡人的同意而從銀行取得信用卡，這個時候對于持卡人的判斷，要結合刑事和民事的法律關系。從民事法律關系看，結合日常信用卡操作規則，登記持卡人與銀行之間、實際用卡人與登記持卡人之間都存在債權債務的民事關系，登記持卡人同時既是債務人又是債權人，具有雙重地位。假設實際用卡人惡意透支了信用卡，按照邏輯分析，登記持卡人有向銀行承擔透支款項的全部責任，而實際用卡人成為牽連關系的第三人，運用民事法律關系原理，登記持卡人承擔責任后可以向實際用卡人追償，但這不是其推卸先前義務的抗辯原因。不過對于實際用卡人，其惡意透支后追究刑事責任的邏輯又不完全相同，因為如果登記持卡人主觀上不具有非法占有的直接故意，僅僅以登記持卡人的民事違法行為而追究其刑事責任顯然刑法正義的原則。同樣，實際用卡人以非法占有為目的，并事實上非法占有了銀行資金的行為，但因其與銀行之間沒有債權債務的關系，該行為不能構成刑事意義上的違法行為。

　　（二）法益侵害對刑法解釋的指導意義

　　刑法分則的各罪條文構成要件中均有相應的刑法法益，反之，只有侵害了相應的法益，才能構成犯罪。信用卡詐騙罪的法益顯然是國家金融管理秩序。以非法占有為目的，并實際占有資金的行為，事實上就是破壞了國家金融秩序。因此，惡意透支型信用卡詐騙罪中的主體即“持卡人”不應該僅僅局限于登記的持卡人。

　　從某種程度上說，信用卡就是銀行為方便客戶而提供的一種類似小額或者分期貸款的金融工具，是適應現階段社會群體提前消費的迫切需求。登記持卡人與銀行之間的信任是信用卡制度平穩發展的關鍵環節。刑法上的信用卡詐騙行為，一方面擊破了信用卡制度得以維系的基石，另一方面也打亂了國家的金融管理秩序。為了讓信用卡制度得以平穩發展、維護國家金融秩序，作為衡量公民行為最低限的的刑法將惡意透支信用卡的行為規定為犯罪。然而刑法不僅僅是為了懲罰犯罪，其根本還是在于保護背后的法益，如此說來，信用卡詐騙罪的設立主要是防范國家金融管理秩序被侵犯。在這個層面上來說，所有嚴重侵犯國家金融管理秩序的行為，都應當追究行為人的刑事責任。不過在實踐中，還要考慮上述行為是否符合信用卡詐騙罪的構成要件，只有滿足分則條文中的限定含義，才能認定犯罪，這也是罪刑法定原則的基本要求。

　　從這個角度來說，主體的資格限定就不是那么局限了，不管是不是登記的持卡人，只要持卡人有惡意透支信用卡的嚴重行為并侵犯了國家金融管理秩序的法益，就有了追究行為人刑事責任的前提。從另一個角度說，把持卡人理解成合法的登記持卡人和實際用卡人也是順理成章的。雖然根據信用卡承辦業務的規定和流程，持卡人多是指銀行內部核實登記的直接向發卡銀行申請信用卡并領取的人，但是不能僅僅因此就局限了刑法上信用卡詐騙罪的主體范圍，原因如下：一方面，法律部門法中同一主體的外延并不必然等同于刑法意義上的語境，比如說一般所講的信用卡和刑法上的信用卡也不必然等同，是有相當區別的。另一方面，民事上的違法行為并不意味著必然要追究行為人的刑事責任。也就是說，要追究行為人的刑事責任并不是以其有民事主體行為為前提條件，也并不因為其民事行為的效力而予以排除。日常生活中，信用卡登記持卡人領取信用卡后借給他人使用的情況雖然違反了既有的規定，但是實際用卡人以非法占有為目的，占有銀行資金的行為，不能因為前述的民事違法而排除刑事上的違法性。例如實際生活中有的用卡人為了規避制度，申領信用卡即盜用他人信息予以登記，這樣說來用卡人和登記持卡人是完全分離的，如果簡單的限定主體范圍，僅僅以登記持卡人作為刑事違法主體明顯是不恰當的，反而會造成法律漏洞，不利于體現刑法背后內容的真正意義，更不利于國家金融秩序的管理和發展。

　　正基于此，《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對惡意透支型信用卡詐騙犯罪進行規定時，充分考慮了當前信用卡產業的發展現狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進行了嚴格限定和明確，對那些以非法占有為目的、嚴重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁。

　　從頭來看上面論述的三種觀點，對于信用卡詐騙罪主體的認定，第一種觀點是機械地套用一般語義，雖然簡單易行，但是忽略了刑法較其他部門法的特殊性，容易形成法律漏洞，不便于實際銀行信用卡業務的管理，也同樣不能實現刑法保護法益的最根本目的。第三種觀點雖然承認了“持卡人”可以包括實際用卡人，但是對信用卡持卡人有催促實際使用人還款的行為的現實案例，認定信用卡持卡人具有放任的間接故意證據不足，且認定信用卡持卡人和實際使用人屬于“利益共同體”的定性，容易導致刑法適用的含混不清。故觀點三在司法實踐具體案例中難以把握，而且與刑法的確定性相違背。

　　三、司法實踐中關于辦理惡意透支型信用卡詐騙案的建設性意見與建議

　　筆者的傾向性意見是，惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人，既包括向發卡銀行申領信用卡的登記持卡人，還應該包括合法取得的實際用卡人。不過在實踐中，認定行為人的刑事犯罪還要具體問題具體分析，要區別心理狀態和犯罪故意：

　　1.登記持卡人和實際用卡人有共同的犯罪故意的情況下，顯然應當認定二人為惡意透支信用卡詐騙的共同犯罪。

　　2.登記持卡人合法取得信用卡后轉借他人使用，雖然有證據證實雙方沒有事前共謀，但是在銀行催收登記持卡人時，持卡人故意未告知實際用卡人的，應認定為持卡人惡意透支。

　　3.登記持卡人將信用卡轉借他人使用，登記持卡人明確否定透支行為，此時銀行催收登記持卡人的，登記持卡人告知銀行和實際用卡人，盡到了基本的義務，則實際用卡人惡意透支信用卡并超過規定限額或期限透支經銀行催收后拒不歸還或者直接逃避催收的，實際用卡人單獨構成惡意透支，應當承擔刑事責任，不過登記持卡人對于民事責任仍然不能予以回避。

　　4.實際用卡人冒用持卡人身份登記辦理的信用卡，后予以使用的情況，實際用卡人若超過規定限額或期限透支并經銀行催收后拒不歸還或者逃避催收的，即不存在所謂的登記持卡人，由實際用卡人承擔刑事責任和民事責任。

　　當然，任何一項制度都不可能是萬能的，不可能根除所有問題、包治百病。同樣，刑事司法實踐中現象各異，不能一刀切，機械套用。但以上所提的四點意見是針對司法實踐中的典型問題作出的建設性意見，希望能對惡意透支型信用卡詐騙罪的進一步理論分析提供一些參考。