摘要：2010年頒行的兩部證據(jù)規(guī)定，明確涉及了瑕疵證據(jù)。瑕疵證據(jù)是證據(jù)能力存在暫時(shí)性缺陷的證據(jù)。非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)沒有絕對(duì)的界限，二者有著千絲萬縷的聯(lián)系，也在外延和內(nèi)涵上有較大差別。

　　關(guān)鍵詞：瑕疵證據(jù),證據(jù)能力,暫時(shí)性缺陷

　　刑事訴訟的目的一方面在于懲罰犯罪，另一方面在于保障人權(quán)。因而現(xiàn)代刑事訴訟價(jià)值理念強(qiáng)調(diào)，在懲罰犯罪的同時(shí)，也要重視保障人權(quán)。在刑事訴訟活 動(dòng)中，證據(jù)的重要性不言而喻，它幾乎觀貫穿這訴訟的所有環(huán)節(jié)。瑕疵證據(jù)正是權(quán)衡這兩種價(jià)值時(shí)所產(chǎn)生的特殊證據(jù)類別。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祷蛴⒚婪ㄏ抵�，證據(jù)可以 簡(jiǎn)單分為合法證據(jù)和非法證據(jù)。二者在理論上看似界限清晰，但在司法實(shí)務(wù)中往往會(huì)有一些證據(jù)介于“合法”與“非法之間”，這就是瑕疵證據(jù)。我國(guó)首次在刑事訴 訟中提出瑕疵證據(jù)是在2010年6月正式頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，它 主要是指那些在取證過程中，由于不恰當(dāng)?shù)娜∽C方式使得所獲取的證據(jù)存在一些輕微缺陷，但在補(bǔ)正與恰當(dāng)說明之后任然可以采納的證據(jù)。然而，如何將“兩個(gè)證據(jù) 規(guī)定”中的瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)加以區(qū)別，2012年新修的刑事訴訟法中也沒有進(jìn)一步加以詳細(xì)規(guī)定。因此，訴訟法理論界需要通過對(duì)瑕疵證據(jù)的界定來明確其學(xué) 理定位；司法實(shí)務(wù)界也需要通過區(qū)別瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)，使其在司法活動(dòng)中得以運(yùn)用。

　　一、瑕疵證據(jù)的概念

　　瑕在《辭�！分性�指玉上的紅色斑點(diǎn)，也就是玉的疵病，用來形容事物的缺點(diǎn)、不足或人的過失；而疵通常指小毛病，也多用來比喻人的缺點(diǎn)。“瑕”和 “疵”加在一起，用來形容不完美、存在細(xì)小的缺點(diǎn)。因此，瑕疵證據(jù)，就是指那些因?yàn)榕c證據(jù)法的某些規(guī)定不符而存在著輕微的缺陷的證據(jù)。也就是說，可以把瑕 疵證據(jù)視為一種“問題證據(jù)”。在早期的理論界，瑕疵證據(jù)被定義為在偵查、檢察、審判人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他非正當(dāng)?shù)姆椒ㄊ占�的用以確定犯罪 事實(shí)是否存在、被告人是否有罪和罪責(zé)輕重以及其他有關(guān)案件真實(shí)情況的一切事實(shí)證據(jù)。這種定義方式使得瑕疵證據(jù)在概念上似乎完全等同于非法證據(jù)。在隨后的研 究中，又有了這樣的概念“瑕疵證據(jù)，即指相關(guān)司法工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。” 證據(jù)的三個(gè)基本特性是客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。這種定義方式還是從合法性的角度進(jìn)行衡量的，顯然還是無法將瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)加以明確區(qū)分。

　　鑒于此，有學(xué)者提出，依照“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”之中所明確的三種排除規(guī)則，即“強(qiáng)制性的排除規(guī)則”，“自由裁量的排除規(guī)則”以及“可補(bǔ)正的排除規(guī) 則”所適用的證據(jù)類別不同，將“可補(bǔ)正的排除”適用的對(duì)象定義為“瑕疵證據(jù)”。而“自由裁量的排除”與“強(qiáng)制性的排除”都只適用于非法證據(jù)。該觀點(diǎn)是以不 同的排除規(guī)則適用于不同的對(duì)象，返向推出瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別。但是由于司法解釋在上述“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”中為“自由裁量的排除”附加了程序補(bǔ)正規(guī)則， 造成其與“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”產(chǎn)生了不應(yīng)有的交叉。最終導(dǎo)致本來專門適用于“瑕疵證據(jù)”的“可補(bǔ)正的排除規(guī)則”，卻對(duì)“非法證據(jù)”發(fā)揮了作用。這種交叉重 復(fù)事實(shí)上依然沒能明確將瑕疵證據(jù)從非法證據(jù)中加以有效區(qū)分。

　　由于上述定義方式總是不能準(zhǔn)確區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)，于是有學(xué)者在對(duì)證據(jù)可采性的研究基礎(chǔ)上提出，通過“三分法”重構(gòu)證據(jù)類型。即，以“合法 證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”和“無證據(jù)能力的證據(jù)”三種類型對(duì)證據(jù)進(jìn)行劃分。期中完全符合法定要件的證據(jù)即為“合法證據(jù)”，其始終具有證據(jù)能力，且具備必然的可 采性，因而可作為定案依據(jù)；欠缺法定構(gòu)成要素而自始不具有證據(jù)能力的證據(jù)即為“無證據(jù)能力的證據(jù)”，其不具有證據(jù)資格、不得以其作為定案的依據(jù)；所謂“瑕 疵證據(jù)”，是指在法定證據(jù)要件上存在輕微性違法情節(jié)的證據(jù)。瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力有待明確，只要該瑕疵能得到補(bǔ)正或合理說明，則該證據(jù)即具有證據(jù)能力，可在 后續(xù)程序中繼續(xù)使用；若該證據(jù)無法得到補(bǔ)正或合理說明，則不認(rèn)為該證據(jù)即具有證據(jù)能力，不得在后續(xù)程序中繼續(xù)使用。從研究路徑的理論依據(jù)來看，創(chuàng)造性的引 入“可采性”以及“證據(jù)能力”這些外域理論是一種可行的研究方法。但是，從分類標(biāo)準(zhǔn)的角度來看，“三分法”是值得商榷的。首先，依照違法、非法的標(biāo)準(zhǔn)，才 有了“合法證據(jù)”；之后，又根據(jù)證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)，才有了“無證據(jù)能力的證據(jù)”。由于兩個(gè)階段分類的標(biāo)準(zhǔn)不同，因而此時(shí)看似被具體化的“瑕疵證據(jù)”可能存在 有這兩種形態(tài)：一種形態(tài)下該“瑕疵證據(jù)”系程序違法所致；另一種形態(tài)下該“瑕疵證據(jù)”乃是因不慎、疏忽而導(dǎo)致的在客觀性或關(guān)聯(lián)性上的瑕疵造成的。此時(shí)，后 者顯然也屬于“合法證據(jù)”。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)瑕疵證據(jù)的概念界定，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有立法中進(jìn)行總結(jié)。2012年新修刑事訴訟法第54條規(guī)定：“……收集物證、書證不符合法定程序，可 能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。因此，瑕疵證據(jù)可以定義為：在收集程序和方 式上與現(xiàn)行法規(guī)定不完全吻合的，通過補(bǔ)正或者作出合理解釋后才可以采用的，在證據(jù)能力上存在暫時(shí)性缺陷的證據(jù)。這種依托于法條的定義方式既可以避免陷入復(fù) 雜的證據(jù)分類，又能夠?qū)﹁Υ米C據(jù)的判斷程序和標(biāo)準(zhǔn)起到指引作用。

　　二、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的比較

　　非法證據(jù)通常是指在證據(jù)收集階段，負(fù)責(zé)偵查工作的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，以違法方式或侵犯當(dāng)事人權(quán)利的方式所獲取的證據(jù)。分析瑕疵證據(jù)概念的過 程，必然反復(fù)涉及到非法證據(jù)。因此，有必要對(duì)二者進(jìn)行一些比較。此外，建立健全我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則也需要對(duì)瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)予以明確界定，進(jìn)而使非 法證據(jù)排除規(guī)則的適用更加準(zhǔn)確。

　�。ㄒ唬╄Υ米C據(jù)與非法證據(jù)的聯(lián)系

　　總的來說，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都是與現(xiàn)行法律不吻合，存在某些缺陷的證據(jù)。二者都是在證據(jù)的某些法定要素上有所缺失，并且對(duì)于瑕疵證據(jù)而言未經(jīng) 補(bǔ)正或合理說明，則視為非法證據(jù)，應(yīng)該予以排除，因此二者之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系。由于缺少標(biāo)準(zhǔn)化界限，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分依據(jù)有賴于刑訴法對(duì)懲 罰犯罪與保障人權(quán)偏重方向，以及在多種利益平衡之下所明確的社會(huì)價(jià)值追求。

　�。ǘ�）瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別

　　瑕疵證據(jù)在外延和內(nèi)涵上與非法證據(jù)都是有較大差別的，其區(qū)別可以大致分為以下幾方面：

　　第一，違法性上的差異。從是否存在違法因素來看，非法證據(jù)是國(guó)家權(quán)力濫用的結(jié)果，其根本屬性是違法性。因而非法證據(jù)必然是違反了法律的禁止性規(guī) 定，往往以嚴(yán)重的暴力性、脅迫性等為表現(xiàn)形式，侵犯的是公民最重要的人身權(quán)等憲法性權(quán)利，必然伴有嚴(yán)重的違法行為。瑕疵證據(jù)則既有可能是某些不具有違法 性，而只是在客觀性或關(guān)聯(lián)性存在瑕疵的證據(jù)；也可能是僅存在一般違法行為的證據(jù)，且技術(shù)性違法居多，也就是說，不存在對(duì)法律禁止性規(guī)定的違反。

　　第二，權(quán)利損害的差異。瑕疵證據(jù)沒有損害或至多是輕微損害公民的權(quán)利，但非法證據(jù)卻是對(duì)公民憲法性權(quán)利的嚴(yán)重?fù)p害，且通常存在刑訊逼供、脅迫等 情形。此外，非法證據(jù)還與國(guó)際上人權(quán)保障的立法和精神相違背，不符合對(duì)人權(quán)保障最低要求。瑕疵證據(jù)所侵犯的則是公民的一般權(quán)利，通常僅包括實(shí)體性權(quán)利或程 序性權(quán)利，其傷害程度與非法證據(jù)相比也是極其輕微的。具體而言，瑕疵證據(jù)一般表現(xiàn)為偵查機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時(shí)沒有盡到告知義務(wù)或者在訊問時(shí)有欺騙取證的 行為。雖然此類瑕疵證據(jù)也侵犯了被追訴人的知情權(quán)等部分權(quán)利，但并未涉及公民的憲法權(quán)利，更談不上對(duì)公民人權(quán)的損害，因此僅具有輕微危害性。而非法證據(jù)則 顯然已經(jīng)侵犯了的被追訴人的人身和心理健康，嚴(yán)重侵犯了公民的人權(quán)。

　　第三，社會(huì)承受能力的差異。法治社會(huì)對(duì)被追訴人基本權(quán)利的重視程度略高于對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。因而在刑訴法實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)兼顧多種利益。“國(guó)家義 務(wù)就是創(chuàng)設(shè)并滿足有利于公民個(gè)人實(shí)現(xiàn)最美好的生活條件，履行相應(yīng)的義務(wù)，恪盡相應(yīng)的責(zé)任”。為此，美國(guó)的聯(lián)邦最高法院在洛琴訴加利福尼亞州一案中針對(duì)非法 證據(jù)排除確立了“洛琴規(guī)則”，強(qiáng)調(diào)不能背離我們的“正義感”而給文明社會(huì)帶來“良心的休克”。但是對(duì)于瑕疵證據(jù)，社會(huì)則通常持寬容態(tài)度，例如在美國(guó)大部分 州中，都對(duì)以欺騙的方式獲得的供述加以認(rèn)可，除非這種欺騙導(dǎo)致了非自愿性的自白。在某些學(xué)者看來，這種差別的產(chǎn)生是由于法的安定性與個(gè)案正義之間始終難以 統(tǒng)一，因此可以認(rèn)為，是社會(huì)需求使得瑕疵證據(jù)得以存在。所以相對(duì)化地排除瑕疵證據(jù)，即法官可在證據(jù)的瑕疵度與審判公正性上有所衡量之后再?zèng)Q定是否對(duì)其予以 采納。在法國(guó)，法律甚至直接對(duì)可以補(bǔ)正的情形加以規(guī)定，進(jìn)而使得瑕疵證據(jù)獲得合法地位，除非有不能補(bǔ)正、補(bǔ)正行為不足以淡化瑕疵或者偵查權(quán)的行駛過程中存 在惡意違法和法律規(guī)避。

　　第四，補(bǔ)救的可行性差異。通常瑕疵證據(jù)在事后補(bǔ)救后可以轉(zhuǎn)變?yōu)榭捎米C據(jù)，而非法證據(jù)則不能補(bǔ)救。鑒于二者在違法程度與社會(huì)容忍度上的差異，法律 對(duì)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)也采取了不同態(tài)度。對(duì)于非法證據(jù)，一律需要排除，如《非法證據(jù)排除規(guī)定》第二條“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為 定案的根據(jù)。”非法證據(jù)顯然要被堅(jiān)決排除，不具有任何可轉(zhuǎn)變性。盡管實(shí)踐中對(duì)一些被排除的非法證據(jù)有可能通過某種方式重新使用，比如以合法手段取得與刑訊 逼供取得口供相同的新口供任可視為合法證據(jù)，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用性因此大大降低。鑒于此，有學(xué)者主張徹底禁止非法證據(jù)的重新制作和使用。這樣一方面有 利于非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)偵查權(quán)的制約，另一方面有助于保障被追訴人的法益。而針對(duì)瑕疵證據(jù)，則可以提供一次補(bǔ)正機(jī)會(huì)，正如《非法證據(jù)排除規(guī)定》14條“物 證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”此外，《死刑案件證據(jù)規(guī) 定》中的4個(gè)條文也提及了補(bǔ)正。這些規(guī)定給瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正的提供了可行性立法參考。

　　三、結(jié)語

　　我國(guó)的刑事訴訟法一直追求打擊犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一，但此二者在某種程度上通常存在一定矛盾關(guān)系，一個(gè)國(guó)家在不同時(shí)期對(duì)于瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的 劃分標(biāo)準(zhǔn)不同，最常見的是以同期刑事訴訟的基本價(jià)值追求來對(duì)二者做出側(cè)重性選擇。因此，瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也并非一成不變的。在不同的刑事訴訟 價(jià)值理念下，必然會(huì)產(chǎn)生不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。所以，區(qū)別瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)，是為了在現(xiàn)有法律范疇內(nèi)有效發(fā)揮瑕疵證據(jù)的作用，進(jìn)而對(duì)完善我國(guó)的刑事司法有所幫 助。