論文導讀：為了保證我國目前《合同法》體系的完整性，我們不必完全照搬大陸法系或者英美法系的模式而放棄另一種，只是需要在《合同法》體系內部的適用上使其協調。因此，我認為我國可以并存不安抗辯權與預期違約制度，但是應該在適用上予以解釋，使得這兩項制度真正的發揮其優勢，以期更好的保護當事人的合法權益，維護交易安全。本文選自《法律科學雜志》。《法律科學雜志》創刊于1983年，是西北政法學院主辦的、面向國內外公開發行的學術性刊物。本刊為雙月刊，主編：韓松。國內統一刊號：CN61-1470/D，國際刊號：ISSN1671-6914。《法律科學雜志》以探索新中國社會主義法制現代化理論為宗旨，努力反映法學研究的新成果。主要發表法學學術理論文章，注重學術性、專業性、知識性。

　　關鍵詞：合同法,法律科學雜志

　　一、不安抗辯權與預期違約制度之理論闡述

　　不安抗辯權的構成要件為：1.須雙方互負債務在單務合同中，因為一方只享有權利而不需要履行義務，自然沒有認為對方不能履行義務為拒絕履行自己義務情形的存在，所以不適用不安抗辯權。因此不安抗辯權只能適用于雙務合同，也就是雙方互負債務的情形。2.須雙方當事人履行具有先后順序不安抗辯權的適用是因為先履行義務的一方認為對方可能不履行合同，為了避免自己的風險而采取的措施。如果雙方有義務同時履行義務，則先履行義務一方的不安抗辯自然也就不存在，只是在同時履行時因為對方不能履行，可以援引同時履行抗辯權從而拒絕自己的履行。3.后履行義務的一方財產條件惡化，導致有難為對待給付的危險在正常的合同履行中，先履行合同義務的一方當事人應當遵守自己的合同義務，也就是需要先行提出給付。先履行義務的一方之所以可以中止或者拒絕自己的履行，就是因為對方財產條件惡化，使得自己履行后很難從后履行義務的一方得到對待給付，為了避免自己遭受此種風險而援引不安抗辯權。若不存在該種情形，則先履行義務的一方有義務在對方沒有履行時履行自己的合同義務。不安抗辯權之所以會存在，是因為在合同履行前時，后履行義務的當事人發生了不能履行的危險，如果此時還強行要求先履行義務一方當事人為履行合同義務作出準備，則無異于讓其承受巨大的負擔，甚至強制其自冒風險。所以，應當允許先履行義務的一方當事人進行自我的保護，在對方未提出給付或者擔保時拒絕履行自己的義務。此項制度體現了公平的原則，保護了交易安全，在大陸法系中有較多的適用。（二）預期違約制度的概念界定預期違約是英美法系通過判例逐漸形成和完善的制度，其源于英國1853年的霍切斯特訴戴·納·陶爾案；1894年，在英國辛格夫人訴辛格一案中，法院確立了默示毀約規則。其中明示預期毀約是指當事人在合同訂立后履行前明示的說明自己將不履行合同義務，若當事人為此種表示時，守約方基本上失去了其可以根據該合同有權期待得到的利益。此時守約方可以出于對自身利益的考慮，選擇不顧預期違約方的表示而等到合同履行期到來時要求違約方履行義務或賠償損失，但若守約方不希望維持不能履行的合同的效力，則可以主張預期違約以解除合同并要求損害賠償。在默示毀約的情況下，違約方并沒有明確的表示其將不履行合同義務，守約方只是基于自己的判斷認為對方的財產狀況有問題，信譽不佳而中止履行自己的義務，以避免自己遭受合同不能履行給自己帶來的不利益。守約方的這種判斷必須是有根據的，其根據應當由當事人所處的具體情形來判斷。通說認為預期違約并不只適用于對方財產的減少的情況，對方的信用以及對方做出的行為都可以成為守約方的判斷標準。而且，在默示毀約的情形下，并不允許守約方徑自解除合同，因為此時預期違約方存在著履行的可能性，而且對方履行能力存在危險只是憑單方的判斷，若允許徑自解除合同，則會導致解除權的濫用。因此，當事人可以通過中止履行的方式來保全自己所希望通過合同得到的利益，但是要通知對方。在此種情況下，解除合同受到嚴格的限制，只有在不提供擔�；蛘卟换謴吐男心芰�時才能行使。（三）不安抗辯權與預期違約的區別1.理論價值內涵不同不安抗辯權與其他兩種雙務抗辯權共同構成了大陸法系的抗辯權制度，旨在促進雙方當事人善意誠信的履行合同，保證守約方的合法權益，其根本目的仍是促進合同的全面履行。而英美法系素有效率違約的制度，因此預期違約并不是對當事人行為采取了否定性的評價，而是用違約來使雙方當事人不再受有履行風險的合同的約束。2.實質性質不同預期違約在實質上是一種違約形態，與實際違約共同構成了違約的體系和形態。雖然合同的履行期尚未到來時，違約尚屬不確定之事，但若有情形表明合同的履行是不可能的，將來一定會有違約情形的出現時，則守約方沒有受合同的束縛的必要，可以追究對方的預期違約責任。而不安抗辯權則在本質上則是一種抗辯，因為對方履行義務能力有問題而產生的抗辯，它只是暫時性的，若不安的事由消失時抗辯權也隨之消滅，在這之中并不會出現違約的責任，只是產生了一種抗辯來拒絕自己的履行。3.適用前提不同不安抗辯權只適用于雙務合同中有先后履行順序的情形，只有先履行義務的一方當事人可以行使，而預期違約雙方當事人是否存在先后履行順序均可。4.可以提出主張的情形不同只有一方當事人財產明顯減少的情形，對方才可以主張不安抗辯權；而預期違約在商業信譽的喪失或者或者債務人的行為表明其將不能履行合同義務時，都有適用的余地。5.權利救濟的途徑不同主張不安抗辯權的權利人可以中止履行合同，通知對方要求其提供擔保，但此時這只屬于一種抗辯，并沒有讓對方承擔違約責任的意思表示，且原則上不允許解除合同。但是預期違約則屬于違約的一種，當事人采取的是違約的救濟措施，而且也可以解除合同。由上可知，預期違約適用的范圍大于不安抗辯權，更有利于守約方的保護。但是，二者都有其存在的價值以及法理基礎，體現了不同法系國家對合同當事人的保護。

　　二、《合同法》中的不安抗辯權與預期違約制度

　�。ㄒ唬�《合同法》中的不安抗辯權《合同法》68條的規定了不安抗辯權的適用情形，即提出主張的一方應該提出足夠的證據證明對方經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形，在有足夠的證據證明上述事項時先履行義務的一方可以中止履行。《合同法》69條規定了應該如何行使以及行使之后會產生的一系列法律后果，要求提供擔保屬于其中一項，但是其所規定的內容并不清晰，對于什么是“合理期間”以及什么是“適當擔保”在解釋及判斷上存在困難。同時，《合同法》69條也規定了可以解除的情形�！逗贤�法》所規定的不安抗辯權制度具有著自己的特色�！逗贤�法》中的不安抗辯權的適用范圍上已經不僅僅限于財產的減少，還有可能不能履行合同義務等其他比較廣泛的情形，而大陸法系的國家基本上認為限于財產的減少。同時提出不安抗辯權的一方需要有明確的證據，承擔舉證責任，否則會有損害賠償的風險�！逗贤�法》第69條規定了不安抗辯權行使方式以及后果，而這些并沒有在大陸法系的不安抗辯權中出現。因此，我國不安抗辯權制度與英美法系的預期違約中的默示毀約也有相似之處。（二）《合同法》上預期違約制度《合同法》第108條是預期違約的規定，也就是當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。①由法條可以看出，《合同法》明確的規定了明示預期違約的情形，但對默示違約的存在與否，學理上存在著爭議。有學者從違約責任的承擔方式上認為我國《合同法》并不包括英美法系默示違約的救濟情形，所以認為我國不存在默示違約。［4］而有學者則認為《合同法》108條所說的“以自己的行為表明不履行合同義務”就是默示毀約，非違約方可以獲得各種違約的補救。［5］筆者認為，承認《合同法》108條包括默示違約更為合理，因為以自己的行為表明不履行合同義務，這確實是一種沒有明確表示但是的確可能違約的默示違約的情形。雖然我國規定的救濟方法比較特殊，這正說明我國《合同法》在這兩種制度的規定上存在矛盾與不協調的地方，但這并不能否認我國默示違約的存在。我國預期違約制度同樣存在著自己的特色。首先，我國默示違約情形的規定過于寬泛，并沒有詳細的列舉適用的情形。其次，在違約責任承擔上，對明示毀約和默示毀約采取了相同的法律后果，并且沒有一方應當中止履行的規定，這可能使得一方提出默示違約的權利被濫用。（三）《合同法》中不安抗辯權與預期違約制度的矛盾所在此兩種制度在適用范圍上有所不同，但是仍然有重合的地方。在一方當事人出現了《合同法》68條所規定的情況時，當然可以認為其已經滿足了《合同法》108條規定的預期違約的使用條件。此時，二項制度發生競合，若是適用《合同法》68條，則守約方只能中止履行合同，提出提供擔保的要求，并且提出明確的證據，在中止履行錯誤時還要承擔損害賠償責任；若是適用《合同法》108條，則守約方可以直接要求對方當事人承擔違約責任�？梢�，理性的當事人在面對此種情形時，多會選擇《合同法》108條的規定，使得《合同法》68條的規定被架空，沒有了適用的余地。這種現象的出現是由于我國在立法時著重對守約方進行保護，盡量的吸取各國保護守約方的先進規定，并加以自己的改造，而導致兩種制度處于同一部法律之中，發生不協調情況。同時，我國《合同法》94條第2款規定了預期違約情況下的合同解除。從法條上看，《合同法》94條對預期違約的情況下合同的解除并沒有明確的限制，此時解除權容易被濫用，即僅以自己的判斷，認為對方履行合同義務的能力存在缺陷，就解除合同，損害了另一方當事人的合法權益。而且在當事人的行為表明其將不能履行合同義務的情形也滿足《合同法》第68條規定的情況時，究竟適用哪種救濟措施還是值得考慮的。

　　三、預期違約與不安抗辯權制度構造

　　《合同法》所規定的預期違約與不安抗辯權制度有矛盾的地方導致了實踐的困難，而且預期違約制度在適用范圍上超過不安抗辯權的適用范圍并可以涵蓋不安抗辯權，因此有學者主張應當將不安抗辯權制度從《合同法》中刪去，并且對《合同法》108條的規定加以修改，建立真正的預期違約制度。這無疑是解決的辦法，使得法律適用更為清晰，不再會在立法內部出現矛盾的地方。但是，合同的履行與違約責任兩章都是《合同法》的主要章節，目前來講不適于做如此大的修改。我國繼受的是大陸法系的法律制度，因此在抗辯權的規定上，我國已經形成了一個相對完整的體系，即不安抗辯權，同時履行抗辯權與先履行抗辯權并存，這三種制度規定了不同情形下的抗辯權的行使，已經十分完整并且在實踐中有較多的適用，只保留同時履行抗辯權和先履行抗辯權，則使抗辯權缺失一項重要的部分，故不宜直接將不安抗辯權刪去。同時，如果將《合同法》108條修改成英美法系的預期違約制度，則違約救濟措施中則必將會包括中止履行，沖擊了我國現有的違約救濟體系。因此，從我國目前立法上來看，不安抗辯權與預期違約制度是可以并存的，只不過在適用上需要進行協調。在不安抗辯權的規定上，可以保留目前比較寬泛的適用范圍，不必追求與大陸法系一致，因為履行能力的欠缺并不僅僅表現在財產減少，其他其他不能履行的情形當事人也可以提出不安抗辯。但是因為不安抗辯權人很難有足夠的時間，手段和專業技能去獲得確切的證據，所以要降低當事人的舉證責任。雖然《合同法》第69條的規定屬于英美法系預期違約的范疇，但這樣規定只不過強調了當事人行使不安抗辯權的方式以及進一步的法律后果，可以保留。在《合同法》94條的適用上，當事人任意解除合同的情況必須受到限制。合同被解除是因為當事人的行為使得期待的合同目的根本不能實現，使得繼續履行合同已經沒有必要。在默示違約的情況下，很難直接說明當事人的行為會導致合同的目的不會實現。因此，在預期違約的情形下，只有明示地表明拒絕履行或者另一方可以提供充足的證據證明對方將根本違約，才有解除合同的適用；若只是基于自己的判斷而認為對方不能履行合同義務，并且沒有完全的證據證明對方的行為將會使合同的目的落空，則應該適用《合同法》第69條的規定，中止履行給對方以機會，在對方仍然不理會守約方提出的要求，則可認為對方當事人根本無意履行合同，合同的目的根本無法得到實現，故可以在合同履行期到來之前解除合同，則這樣的做法也符合合同解除的制度價值。在《合同法》第108條違約責任的適用上，本文認為應當遵循以下的規則：即應當認為《合同法》第69條的中止履行，只是一種守約方的救濟方式，而不是預期違約方違約責任的承擔。畢竟基于自己的主觀判斷判斷讓對方承擔違約責任是不合理的，且默示違約的情形下對方當事人是否違約還處于未知狀態。所以如果當事人希望援引《合同法》第108條的規定時，應當首先援引適用《合同法》69條規定的內容，而在對方根本無意履行合同或者擔保的時候，則守約也不必給對方機會，可以要求對方承擔預期違約的違約責任。綜上，筆者認為《合同法》不安抗辯權與預期違約制度的規定仍有弊端，這是因為《合同法》在法律移植過程中沒有仔細考量二者的制度價值以及適用范圍所致。為了保證我國目前《合同法》體系的完整性，我們不必完全照搬大陸法系或者英美法系的模式而放棄另一種，只是需要在《合同法》體系內部的適用上使其協調。因此，我認為我國可以并存不安抗辯權與預期違約制度，但是應該在適用上予以解釋，使得這兩項制度真正的發揮其優勢，以期更好的保護當事人的合法權益，維護交易安全。