論文導讀：刑法除了制定和實施對于每個公民須一視同仁，更不能允許國家權力通過刑法對公民權利進行不當剝奪和侵犯。只有有了“良法”，人們才更愿意去遵守，這也是社會和諧構建的基礎和有效途徑，因為“良法”不僅易得到人們廣泛認同和普遍遵守，其通過對于違法犯罪行為的有效懲罰來警示和引導人們的行為，使得人們的行為不致向“惡”。而在這里，“良法”的標準，應該從法律所服務的對象和代表、體現的利益性質來做出判斷，這就涉及刑法的本質，具體內容在后有專門討論。本文選自《現代法學》。《現代法學》是面向國內外公開發行的法學專業期刊，連續多年被評為“中國中文核心期刊”和CSSCI來源期刊，其宗旨在于及時傳播法學領域的創造性研究成果，全面反映國內外法治最新動態，為法律學人和法律工作者之間溝通學術思想、探討法治難題、評價改革得失構建暢通的平臺。《現代法學》實行“同行專家雙向匿名審稿制”，取舍稿件重在學術水平，對選題意義重大、內容富有創見、論證充分、語言規范的稿件優先刊用。

　　本刊長期秉承“注重理論與實踐相結合，推動法學繁榮發展”的辦刊宗旨，積極進取，務實求精，為繁榮中國的法學研究，推動中國的法治進程作出了重要貢獻，并獲得國家和社會的高度評價：2002年8月榮獲中國人文社科學報學會授予的“第二屆全國百強社科學報”稱號，2003年1月，榮獲國家新聞出版總署授予的“第二屆國家期刊獎百種重點期刊”獎。這是建國以來期刊界的最高政府獎項。法學類期刊只有少數幾家獲得些殊榮;2003年4月《現代法學》榮獲《中國學術期刊(光盤版)檢索與評價數據規范》執行評優活動組織委員會授予的首屆《CAJ-CD規范》執行優秀期刊獎。《現代法學》還在2001年12月的重慶市第二屆期刊質量考評中榮獲質優期刊獎，獲得重慶市“十佳期刊”的榮譽稱號。2005年，《現代法學》再次榮獲第三屆國家期刊獎。2006年《現代法學》再次獲“全國百強社科學報”稱號。2007年3月16日，重慶市新聞出版局公布了“重慶市第四屆期刊綜合質量考評”的結果，《現代法學》以總分第一的成績，名列全市社科期刊之首，被評為“一級期刊”。

　　關鍵詞：道德與刑法的關系,道德與刑法的互動,現代法學

　　在對人們行為進行調節時，道德靠人們的自律來遵守，而法律是通過外部的強制來實現。但二者并非具有不可逾越的鴻溝，相反，隨著社會的不斷發展前進，人們對于“惡行”的理解和評判標準會發生改變。例如，在以前將“通奸”行為規定為犯罪，而隨著人們對于此類行為的認識的變化，現在不將其規定在犯罪之列，甚至連一般違法都算不上，它純粹就是一個道德問題。再如，在計劃經濟時代，對于“倒賣”一般商品的行為也可能構成犯罪，而現在在我國確認市場經濟地位后，此類行為屬于完全合法的行為(當然倒賣法律限制和禁止流通的物品除外)。同樣，以前的違反道德和一般違法的行為也可能上升為犯罪。例如，對于“醉駕”行為，在沒造成嚴重后果的情形下，以前只屬于一般違法行為，而自從2011年5月1日后就被上升為犯罪行為等。又如，在一般的語音傷人的行為，可能屬于道德調整的范圍，而這種用語音對他人實施傷害在公共場合下實施，并造成嚴重后果的情況下，就屬于犯罪行為。刑法與道德的相互聯系和可以相互轉化的現實告訴人們，刑法的制定是建立在具有廣泛社會倫理和道德認同的基礎之上，它不能離開道德和倫理基礎而單獨存在。所以在刑法定立的過程中，是否應當將某一行為作為犯罪來加以規定，必須考慮民族可接受的道德和倫理現實。例如，在一些國家，將賣淫行為認定為一種合法行為得到法律的認可;而在我國，這種賣淫嫖娼行為是違法，甚至是犯罪(組織賣淫行為等)。

　　道德對于刑法等法律意識形成的負面影響

　　在道德與刑法的關系中，由于刑法等法律屬于道德的底線，所以在絕大多數情況下，刑法所禁止的行為也是道德所譴責的行為。但需要注意的是，刑法等法律對于人們行為正面意義的引導有時并不跟道德同步，也即，有時刑法認可的行為，卻可能要遭到道德的否定。例如，將安樂死行為定性為犯罪，就可能不為所有人接受。又如，女行為人由于長期遭遇家庭暴力，在尋求公力救助無門的情形下，將侵害者———自己的丈夫傷成重傷的行為;無錢給自己的父母治病，通過偷盜藥物的方式來盡孝道的行為等。盜竊犯Giacosa說:在世界上有兩種正義，一種是“自然正義”，當他把偷來的東西分給一些窮人時就是在實踐這種正義;另一種是“創制正義”，它是受社會法律保護的［1］132－133。產生這種道德與刑法價值不一致的情形，原因主要在于:首先，道德與刑法等法律屬于不同的評判標準和分屬于不同價值體系。道德是以人們長期以來自發形成的正直和憐憫等自然情感成為共同認同的價值基礎體系，屬于維系社會和人際關系的原始情感紐帶，以人“性善”為假定前提，以人是否“性善”作為評判好與壞的標準;而刑法等法律是代表國家為維護社會的穩定和安寧為出發點，以人“性惡”為假定前提，以是否違反刑法的規定作為評判“性惡”與否的標準。其次，評價主體不同。道德評價的主體是人們自身，在沒有任何外部強制下的對于某一行為，根據自身的經歷所做出的評價，這個標準可能會因為不同人的不同經歷對于同一行為，得出好與壞的不同評價結論。盡管如此，刑法對于破壞正義和憐憫情感行為的打擊(自然犯罪)［2］，以及對其進行的保護，這種正義和憐憫情感在任何時代都成為人們共同的道德價值基礎。道德對于勸導人們向善是具有積極意義的，這是具有良好社會人際關系的基礎。很難想象，一個充斥著不友善的社會能夠是一個安寧和諧的社會。在此層面上講，和諧社會的構建離不開對于人們道德的教育和培養，這是社會秩序得以良性運行的基礎和前提。然而，試圖單純通過對于人們進行道德的“教化”來達到人們自覺維護和遵守社會共同生活的準則遠遠不夠，這不僅是因為刑法和道德的諸多不同，導致其在和諧社會建設中發揮著不同的作用，也是因為道德的建設在一定程度上削弱了刑法意識的形成。社會道德的高尚和人們的自律的程度，往往跟一個國家、社會民眾的文化素質和經濟基礎直接相關。所以，要提高人們的道德水準，單純通過教育是不可能實現的。必須把提高整個民眾的文化素質跟社會經濟發展同步進行。在這一過程中，提高公民的文化道德修養和素質，并不能通過單純的說教來實現，更要通過法治的規范和示范作用———對于犯罪行為的有效懲處及對合法行為的肯定來引導。而一味強調道德教化，忽視法治對于和諧社會建設的制度意義，以期來實現社會的和諧，顯然是和諧國家建設的烏托邦。因為它缺乏對于嚴重影響社會穩定和諧的犯罪行為的有效打擊，社會公平、正義價值不能真正樹立。從這一層面上講，道德的建設在淡化人們的法治意識的同時，也削弱了和諧社會建設的基礎。更為重要的是，刑法通過國家強制力為后盾和保障，在引導人們做出行為正確方向的選擇中起著最后屏障作用。

　　道德建設與刑法作用的互動關系

　　如上所述，單純依靠道德的建設來維系社會的穩定和諧是行不通的，但并不是說二者在和諧社會的建設過程中是根本不相容的，只重在表明二者在不同領域、在規范和引導人們的行為方面發揮著各自不同的作用，兩者不能相互替代。要化解人們之間的矛盾，也并非只有通過刑法等法律手段來實現。二者的互動表現為:第一，在社會生活的諸多矛盾中，在沒有觸及到刑法等法律規定的前提下，盡可能通過道德的規范意義來實現，此時，強化道德對于行為的引導和勸誡作用就顯得尤為突出和必要，這樣也能最大限度地降低矛盾解決成本，節約社會資源。第二，不需要上升為刑法加以規范的行為就不必將其升格創制為刑法規范，在立法上，徹底貫徹刑法的“必要性”原則。一旦觸犯了刑法，對這種行為都應無一例外地同等處罰和對待，充分體現刑法的公平正義價值。刑法通過對于犯罪行為的否定來對人們的行為加以引領。并且，刑法在創制和適用上盡可能體現人們共同認定的道德價值準則，使二者相輔相成，共同促進社會和諧的建設和實現。刑法等法律對于道德具有很強的引領作用。這主要表現在，公正的刑法判決不僅能得到犯罪人的認可，有利于其對于自己行為進行真誠悔悟和反省，誠服于法律對自己的懲處，有利于刑法的特殊預防與一般預防目的的實現。同樣，違背法律的不公正判決，往往不易得到被懲罰者對于法律的諒解，甚至產生抵觸。現實生活中出現的、在無法律根據的前提下做出的不利于被告人的判決，往往就是由于原告方、社會輿論和公共媒體對法院施加了重大壓力和影響。這種缺乏事實和法律根據給被告人賦予法律責任的做法，不僅嚴重背離了立法旨趣和初衷，嚴重破壞法律的權威和實施的統一，更對道德的引導產生巨大的負面作用。現實生活中出現的許云鶴案等在缺乏事實證據和法律根據的前提下，無端強加其法律責任，既是對善良和良知的拷問和挑戰，更是對助人為樂的良好風尚進行排斥和否定，其結果就是更加助漲嫁禍于人的不誠信行為的泛濫和盛行，導致整個社會道德的大幅度下滑。現實生活中出現的受害人在找不到真正肇事人，嫁禍于助人為樂者，要求其承擔法律責任的事例頻繁發生，以及大街上，眾人對于摔倒老人不愿(不敢)施救等現象的發生，充分反映出法律對于道德的指導和引領作用。在這當中，大家都成了受害者———受害人不再得到公眾的同情，而是遭人憎恨;施助者受到法律的懲罰;公眾怕惹禍上身不愿助人為樂，在法律的錯誤導向中，人們的情感冷漠。這些案例和事實從相反方面說明，法律的判決，對于道德方向的引領具有重大影響作用。在目前我國加強道德建設的同時，法治建設一點都不能放松。只有做到道德建設與法治建設并重，讓它們在各自領域發揮不同作用，相互促進，和諧社會的建設成功才有保障。