論文導讀：我國目前，對于刑事案件證明標準的變化主要體現在死刑案件中，死刑案件證明標準的愈發嚴格，表明國家對死刑的慎用，體現出寬嚴相濟刑事政策。我國刑事訴訟法典中對刑事案件采用的是一視同仁的“證據確實充分”的證明標準，死刑亦不例外。但是死刑作為剝奪生命的極刑，刑罰的特殊之處不言而喻。聯合國文件對于死刑案件的證明標準作出了特別規定。本文選自《中國刑事法雜志》。《中國刑事法雜志》的辦刊宗旨：是堅持以學術為重，以研究刑事法領域的前沿理論和司法實踐中的突出問題為己任，突出理論性和實踐性的有機結合。國際標準刊號：ISSN1007-9017;國內統一刊號：CN11-3891/D;郵發代號：82-815：主管單位：最高人民檢察院;主辦單位：最高人民檢察院檢察理論研究所;周期：月刊。

　　關鍵詞：刑事訴訟證據種類影響,取證手段的影響,證明責任劃分影響,中國刑事法雜志

　　一、對刑事訴訟證據種類的影響

　　寬嚴相濟刑事政策，立足寬緩和諧，旨在寬嚴有度。寬與嚴，并不僅僅是結果的衡量，同時亦是過程的選擇。證據裁判是刑事訴訟的核心性原則之一。根據該原則，證據是裁判的基礎。

　�。ㄒ唬�從確定到不確定的進步：鑒定結論改為鑒定意見

　　鑒定結論是我國刑事訴訟的證據之一。鑒定是一種認識物證與案件事實關聯程度的有效手段，是經由專業和科學以及經驗方法對某一問題進行專門性認識的活動。鑒定結論則是這種專門性、專業性認識的結果表現形式。如“從世界范圍來看，各國司法系統日益依賴專家證言，以解決事實問題〔1〕”可見，鑒定與訴訟證明的貢獻是有目共睹的。但是，筆者想要討論的是鑒定人對某一問題的認識結果到底具有怎樣的性質？我國刑事訴訟法中將此種認識結果稱為“鑒定結論”，所謂“結論”是指對人或事所下的論斷，是明確的。鑒定認識的確定性不僅僅從稱謂中體現出來，而且司法實踐亦反映出對相關意見的高度認可性。如鑒定人幾乎不出庭，鑒定結果幾乎無需進行任何討論和質疑就可以成為法官定案的根據。這種未經審定即可作為裁判依據的做法顯然與證據裁判原則相悖，同時也與訴訟原理相抵。“對于法院而言，所有類型的專家證言都具有可采性的問題，要由審判法院確定該證據是否可靠和有所幫助。”只有法院有權決定鑒定認識結果對案件而言是否具有確定性意義。在對鑒定機構改造和鑒定程序正當化改造的過程中，對鑒定認識的此種確定性定位逐漸扭轉。這種改變是從稱謂的變化開始的。自2007年10月1日起施行的《司法鑒定程序通則》第4條中規定：“司法鑒定實行鑒定人負責制度。司法鑒定人應當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責。”第34條進一步明確“司法鑒定機構和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應當向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。”為對鑒定意見的質證和審查提供了法律依據。從“鑒定結論”到“鑒定意見”的修正，從確定表述到不確定的表述，雖然現在看來僅僅是文本意義上的，但是至少能夠體現出立法者和司法實務部門對于鑒定過程和鑒定認識態度的進一步科學化。同時亦對于改變鑒定權侵犯審判權的問題有所貢獻。

　�。ǘ�）物證視野的進一步拓寬：科技證據的引入

　　“科技證據”以廣義證據的涵義，即一類以科學技術為載體的證據，包括運用科學原理和技術方法發現、收集的證據，如監聽取得的錄音資料；還包括犯罪人利用科技手段犯罪時形成的證據，如計算機犯罪中遺留的電子數據。另一類是運用科學原理或技術方法對其他證據的資格或證明價值進行鑒別和判斷的證據，如犯罪心理測試結論、利用DNA技術所做的身份識別鑒定等專家意見。現實訴訟中，運用科技手段所產生的證據往往根據具體的情況屬于不同的證據類別。以電子證據為例，根據其結合技術信息的使用情況，可能屬于物證、書證、證言或鑒定意見，也有認為應當將其確立為單獨一種證據。因為電子證據的范圍甚廣，對其界定也應當采取廣義的界定：“一是現代通信技術應用中出現的電子證據，常見的有電報電文、電話錄音、傳真資料、尋呼記錄等；二是電子計算機技術應用中出現的電子證據，常見的有單個計算機文件、計算機數據庫、計算機日志等；三是網絡技術應用中出現的電子證據，常見的有電子郵件、電子公告牌記錄、智能交通信息卡資料等；四是電視電影技術等應用而產生的電子證據，如影視膠片、VCD、DVD光盤資料等〔2〕。”當前科技手段在物證領域中的應用已經是一個不爭的事實，而且更新的科技進入物證領域，在訴訟中加以運用也是必然的發展趨勢。如聯合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第20條第1款規定：允許各締約國“主管當局在其境內適當使用控制下交付并在其認為適當的情況下使用其他特殊偵查手段，如電子或其他形式的監視和特工行動，以有效地打擊有組織犯罪〔3〕。”聯合國《反腐敗公約》第50條第1款也有類似規定。美國《1999年統一證據規則》吸收了判例對電子證據的認可，以“記錄”一詞代替了原先使用的“文書”、“錄音”、“照片”等詞，并指出“記錄”是指通過有形方式記下的信息，包括存儲在電子媒介中或其他媒介中并可以通過可察覺形式獲知的信息，〔4〕使得法定證據的范圍涵蓋了電子證據。我國立法中并未對科技證據的新發展作出相應的規定，只有部分關于視聽資料、鑒定結論等不盡完善的規則，但是我們相信科技證據的種類一定會納入刑事訴訟證據種類中來，成為訴訟證明中的重要基礎�？萍甲C據的引入，拓寬了物證的范圍，增加了準確認定案件事實的可能性。從刑事政策的角度而言，不管是從寬或從嚴，都不是一廂情愿的當然性選擇，而需要依循法治的路徑。從嚴，更有充分的依據，從寬，亦有堅持的基礎。

　　二、對刑事訴訟取證手段的影響

　　證據是刑事訴訟證明的基礎性要素。但是證據并非天然地擺在審判者面前供其挑選和取舍的。訴訟中的證據是需要經由特定的方法或手段取得并且加以運用的。

　�。ㄒ唬┛卦V取證手段的多樣化：特殊偵查措施慎重采用

　　目前在寬嚴相濟的刑事政策不管是對立法層面的影響還是對司法層面的影響基本上都傾向于“寬”的方面，寬容和謙抑是寬嚴相濟刑事政策的主打，但是畢竟這個刑事政策是“寬”與“嚴”的相互結合與補充，而不是一味地寬，否則社會秩序將變得異常惡劣。對于已知的輕微的刑事犯罪行為我們可以采用多種方法和手段使矛盾迅速化解，使行為人以及社會關系都迅速回復原本的樣態，但是仍有一些犯罪行為是極其嚴重的，如黑社會、恐怖犯罪、販毒等等，如果一任其蔓延和猖獗，將導致社會秩序的徹底顛覆。為此，我們首先要積極采取措施，揭露和證實這類的犯罪，才能對他們加以整治。但是由于犯罪的組織化、多樣化、職業化、隱蔽化程度的提高，使得偵破工作的難度愈來愈大。從偵查工作的實際需要來看，特殊偵查手段的法律化不僅是必要的，而且是必須的。特殊偵查包括技術偵查和其他非常規性的偵查措施。筆者所言的特殊偵查手段被王傳道教授稱為秘密偵查，主要包括外線偵查、內線偵查、技術偵查及秘密探查力量等偵查手段�！�5〕而在林鈺雄先生的《刑事訴訟法學》一書稱之為新形態之強制處分，他在書中討論了通訊監察和臥底警探兩種，他認為雖然這些“新形態的干預手段……有些只是借由更為精密的科技在原來干預方式的基礎上發展，……有些可以說非常的‘老舊’……例如……臥底。……皆與傳統形態的強制處分……完全不同。”其是對基本權顛覆性的干預，因此，應受法令法律保留原則和比例原則的控制�！�6〕誠然這是追訴犯罪的實際需要，但是該種措施會導致對個人權利的侵犯，因此，就必須對這些特殊的偵查手段進行嚴格的法律規制。從比較法的角度上而言，很多國家都對這些特殊的偵查手段采用的條件、程度等進行了嚴格的規定。從國際的角度上而言，我國參加的一些國際條約，如《聯合國反腐敗條約》中也都對這些特殊偵查手段的法律地位給予了承認，“為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據。”這里所言的“控制下交付”系指在主管機關知情并由其監控的情況下允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或多國領域的做法，其目的在于偵查某項犯罪并查明參與該項犯罪的人員，其實質上就是一種誘惑偵查的方法。

　�。ǘ�）對辯方取證手段限制的松緩

　　1、律師介入時間的再提前。現行《刑事訴訟法》第96條規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師。而現行《律師法》則將律師介入刑事訴訟的時間規定為“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起”，從第一次訊問后，到第一次訊問，雖然只有一字之差，但是卻表明了律師同步介入刑事訴訟程序的可能性。律師介入刑事訴訟時間的再提前，不僅使得律師有機會和可能性更多、更充分地接觸犯罪嫌疑人，同時也為犯罪嫌疑人權利保障進一步創造了條件。從證據的角度而言，律師不僅能夠獲取更多的第一次訊問的信息，從而有助于確保訊問取證過程的正當性。同時，新《律師法》第33條規定的，律師在不被監聽情況下會見犯罪嫌疑人、被告人，不僅使得律師會見的條件更加寬松，而且有利于保障被追訴人與律師溝通的充分性和有效性，使得律師能夠獲取更多的證據信息。

　　2、律師獲取控方證據的全面性。我國律師獲取與案件有關的證據資料主要是通過查閱相關的案卷資料的方式進行�，F行《刑事訴訟法》中規定的，辯護人可以自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料；辯護人自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料�！度嗣駲z察院規則》第319條進一步明確，在審查起訴中，人民檢察院應當允許被委托的辯護律師查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書等為立案、采取強制措施和偵查措施以及提請審查起訴而制作的程序性文書。技術性鑒定材料包括法醫鑒定、司法精神病鑒定、物證技術鑒定等由有鑒定資格的人員對人身、物品及其他有關證據材料進行鑒定所形成的記載鑒定情況和鑒定結論的文書。新《律師法》其34條規定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。顯然，律師獲取證據的范圍更廣、更充分。

　　3、律師自行調取證據限制的進一步取消�！缎淌略V訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”而《律師法》第35條則規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”取消了辯護律師調查取證要經過相關主體同意的規定，使得律師調查取證更為便捷。

　　4、律師豁免權的規定———律師調取證據的新的權利性保障�！堵蓭煼ā分袑τ诼蓭熁砻鈾嗟囊幎ㄊ切隆堵蓭煼ā沸薷闹械牧咙c�！堵蓭煼ā返�37條規定：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕機關應當在拘留、逮捕實施后的二十四小時內通知該律師的家屬、所在的律師事務所以及所屬的律師協會。”雖然條文中將豁免權的享有限定在律師法庭上的活動。但是也有學者認為應當做擴大性解釋，或者做廣義解釋，而不應僅僅局限于法庭空間發生，也可以理解為律師為了正當履行刑事辯護的職務而發表的言論。同時，對于《律師法》文本中規定的言論豁免亦可以理解為除了法庭上發表的辯護意見不受追究以外，律師提供的材料、發表的言論也應當包括在豁免的范圍之內。律師豁免權的確定無疑為律師調取證據提供了強有力的權利性保障。

　�。ㄈ�）強化對非正當取證手段的限制。

　　取證手段的非正當性雖然看起來更容易發現和查實犯罪，從而懲罰犯罪。但是亦助長了國家權力的恣意性，踐踏了人的尊嚴和價值。強化對非正當取證手段的限制從表面看來似乎是有放縱犯罪之嫌，但其實質上是對人的主體性地位的一種復歸。非法訊問行為是我國刑事訴訟中的痼疾之一，當前主要是通過三種途經強化對非正當取證手段的限制。事前（同步）通過物化手段強化對取證手段的監督，確保取證方式的正當性。從2006年開始在全國檢察系統推行的職務犯罪訊問的全程錄音、錄像制度對于規范訊問行為具有相當重要的意義，通過這一手段，能夠有效地監督和控制非正規的訊問行為，從正面防范了訊問的非法性。事中（訊問過程中）通過賦予被訊問者不得強迫自證其罪權，確保供述的自愿性，以達到以權利制約權力的目的。刑訴法再修改中即將寫入其中的“不得強迫自證其罪”原則，再次通過確認被指控人權利的方式宣告了強迫取證的非正當性，從而強化了對非法取證的制約。事后，通過非法證據排除規則的確立，對非法訊問行為進行程序性制裁，從而否定非法訊問的初始動機，更直接，更切中要害。我國刑事訴訟法典中雖然嚴禁使用非法的方法獲取證據，但是由于缺乏行之有效的程序框架內的制裁非法證據的手段，而讓非法證據大行其道。之后雖然兩高規定采用非法方法獲取的證據不能作為支持起訴或者定案的證據，但同樣由于上述的原因，而無法真正落實。就目前而言，學界和實務界至少在理論層面對于非法證據的排除問題能夠達成共識，并準備將非法證據排除規則引入刑訴法修正案，以對非法訊問行為給予進一步的規制。

　　三、對刑事訴訟證明責任劃分的影響

　�。ㄒ唬┬淌略V訟民事化對刑事訴訟證明責任劃分的影響。刑事和解理論和實踐的興起已經是一個不爭的事實。作為刑事糾紛解決的“第三領域”，其作為刑事解決的民間領域和國家領域之間的中間地帶，充分體現了公力與私力救濟之間的互動性，彌補了民間私了和國家壟斷司法之間的不足�！�7〕刑事和解作為刑事訴訟民事化的重要表征越來越顯現出其對刑事訴訟程序的從理念到制度的全方位的影響。雖然刑事和解仍由國家主體出現或者主持，但是其中最重要的因素是尊重當事人的意見，以達成和解為處理案件的重要手段。在此，是否需要嚴格堅持刑事公訴案件的證明責任劃分原則，是否仍需要達到公訴證明的標準就是一個值得進一步商榷的問題。刑事和解的興起本身表征著刑事訴訟糾紛解決功能的回歸。在此，刑事訴訟和民事訴訟并無二致。糾紛的化解是第一要務，而事實真相的查明則退居其次。若能夠化解糾紛，由誰證明，證明到何種程度都是無關緊要的，甚至如果能夠達成和解協議，可以拋開對事實本真的追問。如果事實對和解協議的達成有意義，則此時由誰證明，以及證明到何種程度也并無本質意義，最重要的是能夠最終推動和解，化解矛盾。證明責任的產生，是為了解決案件真偽不明狀態之下法官裁判問題而設置的。而刑事訴訟中的舉證責任則在本源目的的基礎上又附加了追訴成功的價值和保障被追訴者利益的需要。而在刑事民事化的發展中，這些附加價值則退出顯位，從而使得刑事訴訟證明責任的劃分具有了相對模糊性的可行性。刑事訴訟證明的寬緩在刑事訴訟民事化發展過程中逐漸顯現。

　�。ǘ�）控方證明責任的進一步明晰�，F行《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”從文本上而言，辯護人在提出辯護意見時仍應提出證據加以證明。新《律師法》第31條規定“律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”將《刑事訴訟法》中的“證明”二字刪除了。兩字之差，根據《律師法》辯護人只需要提出主張，而無需進行證明。其實質是進一步徹底貫徹了無罪推定原則，即辯護方沒有證明自己無罪的義務，能否證明自己無罪是被指控人的權利。證明被指控人有罪的責任應由控訴方承擔，當其不能證明，或者證明達不到法定的證明標準時，則根據無罪推定原則，被指控人無罪。兩個字的刪除，使得控訴方的證明責任進一步明晰，從而更有利于保障被指控人的權益。

　　四、對刑事訴訟證明標準的影響

　　刑事訴訟中的證明標準是刑事定罪和量刑的重要尺度。由于刑事案件中主要是由控訴方承擔舉證責任，證明標準越低，則國家追訴犯罪越容易，國家的刑事政策趨于嚴格，反之，則國家刑事政策越寬緩。

　　我國目前，對于刑事案件證明標準的變化主要體現在死刑案件中，死刑案件證明標準的愈發嚴格，表明國家對死刑的慎用，體現出寬嚴相濟刑事政策。我國刑事訴訟法典中對刑事案件采用的是一視同仁的“證據確實充分”的證明標準，死刑亦不例外。但是死刑作為剝奪生命的極刑，刑罰的特殊之處不言而喻。聯合國文件對于死刑案件的證明標準作出了特別規定。聯合國經社理事會于1984年5月25日第1984/50號文件通過的《保護死刑犯權利的保障措施》第4條對死刑案件采用了明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的標準，其規定：“只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑”，比在其他案件中采用的排除合理懷疑明顯嚴格得多。在我國，對于死刑案件適用更高的、不同于一般刑事案件的證明標準不僅得到學界的支持，甚至已經成為司法實踐中的做法。比如江蘇省高級人民法院頒布實施的《關于刑事審判和定案的若干意見》第六十六條規定：“對死刑案件應做到案件事實清楚，證據確實、充分，排除一切合理懷疑，否則不能判處死刑立即執行。一切合理懷疑是指：（一）現有證據不能完全涵蓋案件事實；（二）有現象表明某種影響案件真實的情況可能存在，且不能排除；（三）存在人們常識中很可能發生影響案件真實性的情況。”從這里可以看出，判處死刑立即執行的案件的證明標準已經不再是“事實清楚，證據確實充分”，而成了“事實清楚，證據確實充分，排除一切合理懷疑”。有學者提出了分而治之的觀點，即將“排除合理懷疑”作為死刑案件事實認定的標準，而將“排除一切合理懷疑”作為死刑案件量刑的標準。〔8〕死刑案件證明標準的實質性嚴格的發展趨勢，使寬嚴相濟刑事政策對刑事訴訟證明產生重要影響。

　　五、主觀故意證明的簡易化

　　訴訟中對于案件事實的認識是一種回溯性認識，同時受到訴訟程序、規則以及時間、空間等客觀條件的局限，使得訴訟過程中對于案件事實的認識的局限性不可避免。訴訟中對于案件事實的認識主要通過運用證據進行證明的方式進行。這也是近現代證據裁判主義發展的結果。從長遠的發展而言，證據裁判原則作為訴訟證明的核心性原則的地位是不可動搖的。但是，推定在訴訟中的使用是不能避免的，同時由于打擊特殊犯罪的需要，有必要降低證明的難度，而推定就是體現這種選擇的途徑之一。目前，推定的使用主要集中在與犯罪的主觀方面的證明上，通過推定使得主觀故意的證明更加簡易化，從而體現刑事政策對特定犯罪嚴厲打擊的決心和力度。

　　《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第三條第三款規定：“構成本條第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根據客觀情況加以判斷。”《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了集中通過客觀行為認為行為人“明知”的情形。實踐中的效果很好，減輕了辦案人員證明的難度。最高人民檢察院公訴廳2005年4月25日制定并下發的《毒品案件公訴證據標準指導意見》使用了推定的概念，規定了須具備的具體情況和事實。在我國已經加入的《聯合國反腐敗公約》第28條中對于相關腐敗犯罪的明知、故意或者目的的認定，同樣規定可以采用推定的方式來進行認定。