內容摘要：對作為與不作為的競合能否成立的問題，應將行為事實本身作為考察問題的基礎。當只發生一個行為事實，則對該行為事實本身以及對該行為事實所作出的“應該”或“不應該”的價值評判，是不能構造出所謂作為與不作為的競合的。即便是一個犯罪行為是由兩個以上階段性行為復合而成，即該犯罪行為是復合行為，如果復合行為中的階段性行為在違反刑法規范的類型上即在刑法規范的違反性上具有“一致性”或“同質性”，則也難以構造出所謂作為與不作為的競合。作為與不作為的競合引起了刑法規范分類的混亂，并在“重復評價”之中疊加著刑事責任。因此，無論從行為事實層面，還是從刑法規范乃至刑事責任層面，所謂作為與不作為的競合都不可取。

　　關鍵詞：刑法論文投稿,作為,不作為,行為方式,刑法規范,重復評價

　　在以往的刑法理論中，作為與不作為被視為行為的兩種基本方式。但我國刑法學界較早就有人提出所謂作為與不作為的競合，并以偷稅、抗稅犯罪作為例證，即就行為人偽造賬目、弄虛作假，甚至毆打稅務人員而言，是作為;但從應納稅而不納稅而言，則是不作為。〔1 〕隨后，又有學者從“持有型犯罪”來論證所謂作為與不作為的競合即所謂第三種行為方式�！�2 〕再后來，所謂作為與不作為的競合即第三種行為方式便得到了“類型化理論”的強化�！�3 〕如今，仍然有人在堅持所謂作為與不作為的競合。在對所謂作為與不作為的競合的堅持者中，張明楷教授又作了較為深入的論述。于是，本文權作與張明楷教授的一番商榷。

　　一、立于“司機闖紅燈”來看作為與不作為的競合

　　張明楷教授指出，作為與不作為的區別并不是絕對的，而是存在著作為與不作為的競合現象，即一個行為從一個角度看是作為，而從另一個角度看則是不作為。例如，汽車司機在十字路口遇到紅燈，仍然向前行駛而導致行人死亡。從不應當向前行駛而向前行使(不應為而為)來看，屬于作為;從應當剎車而不剎車(應為而不為)來看，則屬于不作為。在這種情況下，如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件(即不必認定為不作為犯罪)。換言之，應當獨立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件;在行為不符合行為犯的成立要件時，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結果事實上由作為與不作為共同造成時，則不能僅判斷作為�！�4 〕

　　就司機闖紅燈事例的前述論述，張明楷教授所存在的問題是：作為與不作為本是行為的兩種基本形式。那么，作為與不作為應是分別對應著兩個行為本身，即在司機闖紅燈事例中應是分別對應著兩個行為事實。但是，擺在我們面前的只是有待我們考察定性的“闖紅燈”這么一個行為事實。顯然，所謂作為與不作為的競合等于是構造了兩個行為事實。那么，不應當向前行駛而向前行使即“不應為而為”與應當剎車而不剎車即“應為而不為”，這兩者的關系該如何處理呢?在筆者看來，應當剎車而不剎車即“應為而不為”是對不應當向前行駛而向前行使即“不應為而為”這一行為事實的性質評價，而不是這一行為事實之外的又一行為事實。同樣，不應當向前行駛而向前行使即“不應為而為”，也不是或更不是應當剎車而不剎車即“應為而不為”之外的又一行為事實。顯然，兩者之間是行為事實本身與行為事實評價的關系，而非兩個行為事實的關系。兩個行為事實的“虛構”必然走向所謂作為與不作為的競合，并必然陷入一種“自找麻煩”，即應當獨立地考察作為犯的成立與不作為犯的成立，而通常首先判斷行為是否符合作為犯的成立要件;在行為不符合行為犯的成立要件時，再判斷行為是否符合不作為犯的成立要件。但是，在法益侵害結果事實上由作為與不作為共同造成時，則不能僅判斷作為。其實，在司機闖紅燈的事例中，法益侵害結果就是由不應當向前行駛而向前行使即不應該闖紅燈而闖紅燈所直接造成，即由“作為”直接“單方”造成，而不存在所謂“由作為與不作為共同造成”。在司機闖紅燈的事例中，只有避免所謂作為與不作為的競合的“似是而非”，才真正“不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件(即不必認定為不作為犯罪)”。筆者在此要進一步指出的是，如果在司機闖紅燈的事例中堅持存在著所謂作為與不作為的競合，則大多數乃至全部犯罪都可說成是作為與不作為的競合，如故意殺人罪可以說成是不該殺人而殺人(不該為而為)與該克制殺人卻不予克制(該為而不為)的競合，又如強奸罪可以說成是不該強奸而強奸(不該為而為)與該克制強奸卻不予克制(該為而不為)，再如誣告陷害罪可以說成是不該誣告陷害而誣告陷害(不該為而為)與該封住嘴巴而不封住嘴巴(該為而不為)。而如果是這樣，則張明楷教授可能會在刑法學的某個具體問題上“不經意間”陷入一種自相矛盾，如其堅持持有型犯罪中的“持有”的行為方式屬于作為�！�5 〕雖然其在展開理由時強調：“刑法規定持有型犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，進而禁止人們利用特定物品侵害法益，而不是命令人們上繳特定物品。” 〔6 〕但在用“不該持有而持有”(正如汽車司機闖紅燈事例中“不該闖紅燈而闖紅燈”)即“不該為而為”來審視持有型犯罪的同時，再用“該上繳特定物品而未上繳特定物品”(正如汽車司機闖紅燈事例中“該剎車而未剎車”)即“該為而不為”作另番解讀，又有何不可呢?那就是說，在持有型犯罪的“持有”的行為方式上，張明楷教授未必不是由“持有”屬于作為又走向“持有”屬于作為與不作為的競合。而如果是這樣，則作為與不作為的區分將變得毫無意義。

　　行文至此，需要提請注意的是，作為刑法評價對象的只能是行為事實包括其所造成的某種狀態，并且刑法評價只能進行一次而不可重復或多余，而對該行為事實所作出的價值評判無論是用“該為而不為”來顯示其正面性(當行為事實違反了禁止性規范)，都不應該再成為刑法評價的對象。馬克思曾說：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我為之要求生存權利、要求實現權利的唯一東西，而且因此我才受到現行法的支配。” 〔7 〕馬克思的前述論斷對于我們把握刑法評價的對象應該頗有啟發。 　　二、立于“抗稅”和“醫生撤除生命維持裝置”來看作為與不作為的競合

　　在堅持存在所謂作為與不作為的競合的前提下，張明楷教授又指出，作為與不作為可能結合為一個犯罪行為。例如，抗稅是逃避納稅義務的行為。在此意義上說，抗稅行為包括了不作為。但是另一方面，抗稅罪并非單純的不履行納稅義務，還要求行為人實施了“抗”稅的行為。根據刑法規定，以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的，是抗稅。而上述手段行為只能表現為作為，故抗稅行為同時包含了作為與不作為。有的學者否認這種現象，認為作為是違反禁止性義務法規，不作為是違反命令性義務法規;凡是不應為而為的，就是作為;凡應為而不為的，就是不作為，不管其有無身體的積極活動;所以，作為與不作為是一種對立關系，一個犯罪行為不可能同時包含作為與不作為�！�8 〕誠然，作為表現為違反禁止性規范，不作為表現為違反命令性規范，如果說違法行為僅僅表現為違反禁止性規范與命令性規范，作為與不作為確實也是對立關系。但是，(1)這種對立關系只是就一般意義而言，決不意味著在一個犯罪中要么是作為要么是不作為;構成要件完全可能要求行為人以違反禁止性規范的行為方式(作為)實現不履行義務的效果(不作為)。(2)上述對立關系實際上是就單一行為而言，但許多犯罪包括了復數行為(在法律上仍然是一個犯罪行為)，而復數行為中完全可能同時包含了作為與不作為。(3)如果將抗稅罪視為單純的不作為，容易導致司法機關忽視對“暴力、脅迫方法”的認定，從而擴大處罰范圍。而即使在刑法沒有明文規定的情況下，某些犯罪事實上也可能出現作為與不作為的結合。例如，值班醫生不僅拒絕搶救患者，而且撤除患者身上的生命維持裝置�？梢哉J為，醫生不搶救(不作為)與撤除裝置(作為)兩個行為都與死亡結果之間具有因果關系。因此，作為與不作為的結合應該得到承認�！�9 〕

　　就抗稅事例的論述，張明楷教授所存在的問題是：抗稅到底是幾個行為?當張明楷教授使用所謂“手段行為”這一概念時，便在無形之中為抗稅構造了兩個行為即“手段行為”和“目的行為”，而“目的行為”所指向的便是“不履行納稅義務”。其實，在抗稅事例中，以暴力、脅迫方法所表現出來的“抗”與不履行納稅義務之間并非兩個行為之間的關系或一個行為與另一個行為之間的關系，而是行為事實與行為事實的評價之間的關系，即評價與被評價之間的關系。而正是由于發生了以暴力、脅迫方法所表現出來的“抗”的行為事實，并由此形成了不履行納稅義務的評價，故最終才有了所謂“抗稅”一說。正如在汽車司機闖紅燈的事例中，應該剎車是附著于闖紅燈行為事實的正面評價或性質點破;在抗稅事例中，不履行納稅義務則是對以暴力、脅迫方法所表現出來的“抗”的行為事實的反面評價或性質點破。正如有人指出，抗稅罪的實行行為應是單一的，而暴力、威脅行為只不過是拒不繳納稅款的行為的表現形式，即暴力、威脅行為并不具有獨立的意義。〔10 〕所謂“表現形式”與筆者所說的“事實評價”可謂相輔相成，且“表現形式”側重于對事件的外在考察，而“事實評價”則側重于對事件的內在考察。而所謂“不具有獨立意義”正說明暴力、威脅行為要有所“表現”和有所“說明”。至于張明楷教授指出，一方面，暴力、威脅方法本身并不等于拒不繳納稅款;另一方面，拒不繳納稅款并不必然表現為以暴力、威脅方法拒不繳納。只有表現為作為的暴力、威脅與表現為不作為的拒不繳納稅款相結合時，才成立抗稅罪�！�11 〕在筆者看來，雖然暴力、威脅方法本身并不“等于”拒不繳納稅款，但其可以構成拒不繳納稅款這一“不法目的”的“手段”;雖然拒不繳納稅款這一“不法目的”并不“必然”表現為采用暴力、威脅方法，但其“可以”表現為采用暴力、威脅方法。而抗稅罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相結合”之中才得以成立，但此處的“相結合”并非兩個客觀行為方式的“相結合”，更非兩個客觀行為事實的“相結合”。因此，在抗稅事例中，就行為事實而言，只存在著一個行為，而非所謂“手段行為”和“目的行為”兩個行為。為了說明在抗稅事例中到底是幾個行為的問題，我們可以討論一下：當行為人即納稅義務人出于不納稅或不履行納稅義務的目的而對稅收工作人員使用暴力，并致稅務工作人員重傷或死亡，則對行為人的行為如何定性?筆者在為本科生和研究生授課中常常聽到的反應是：一部分學生很快或幾乎不假思索地將采用暴力、脅迫的方法視為“手段行為”，并同時將不納稅或不履行納稅義務視為“目的行為”，從而用“手段行為”與“目的行為” 這兩個行為來構造一個手段與目的類型的牽連犯，于是提出應以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性。其實，以故意傷害罪或故意殺人罪作最終定性是妥當的，但罪數形態上的理論路徑不是所謂牽連犯，而是想象競合犯。因為牽連犯是形成于兩個以上行為事實的場合，即兩個以上行為事實的場合才有牽連犯一說。但在我們所討論的前述事例中，實際上只存在著一個行為事實即對稅收工作人員使用暴力，而不納稅或不履行納稅義務并非“目的行為”，而是作為主觀活動存在的“目的”本身，是對稅收工作人員使用暴力這一行為事實的主觀點破即主觀說明，亦即對稅收工作人員使用暴力是服務于不納稅或不履行納稅義務這一主觀“目的”的一個行為事實并且只是一個行為事實。那么，兩者仍然存在于行為事實與對行為事實的法律評價的關系之中。在諸如為了殺人而制造槍支，于是先制造槍支而后用槍支去殺人的事例中，制造槍支是一個行為事實，用槍支去殺人又是一個行為事實，這里便存在著兩個行為事實之間的手段與目的關系，從而形成手段與目的類型的牽連犯，但在我們討論的對稅收工作人員使用暴力以圖不納稅或不履行納稅義務的事例中，并不存在兩個以上的“行為事實”，從而牽連犯無從談起。當牽連犯無從談起，便意味著不存在著兩個以上的行為事實，而當不存在著兩個以上的行為事實，則所謂作為與不作為的競合便失去了“事實根據”。當所謂作為與不作為的競合“被迫”指向一個行為事實時，則所謂作為與不作為的競合實質上便屬于“一個事物的兩個方面”，而就“一個事物的兩個方面”構成所謂作為與不作為的競合，即將“一個事物的兩個方面”構造成“兩個不同的問題”，則是否存在著刑法評價的問題? 　　以抗稅罪為例所提出的所謂作為與不作為競合的主張，有時會“不經意”地在其他問題上暴露出“破綻”，而這又可“迂回”地說明著該主張本身所存在的問題。如張明楷教授指出，與抗稅罪有點類似但卻不同的是擾亂無線電通訊管理秩序罪�！缎谭ā返�288條第1款規定：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，經責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”一種觀點認為：“該罪的實行行為由‘違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率’的行為與‘經責令停止適用后拒不停止使用’的行為兩部分構成，前者是作為，后者是不作為。” 〔12 〕這樣的解釋具有一定的合理性。不過，由于“拒不停止使用”是作為與不作為的競合(從不執行停止使用的命令的角度而言，是不作為;從繼續使用的角度而言，是作為，但兩者不是結合關系，而是競合關系)，也可能將本罪解釋為作為的持續犯，亦即，不管是“擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率”，還是 “拒不停止適用”，都是一種持續的作為�！�13 〕在筆者看來，將擾亂無線電通訊管理秩序罪看成是“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率”的行為即所謂“作為”與“經責令停止適用后拒不停止使用”即所謂“不作為”的行為兩部分即“兩個行為”所構成，并不具有(一定)合理性，因為擅自設置、使用無線電臺(站)與擅自占用頻率，經責令停止使用后拒不停止使用通過“或者”一詞而在一種形式邏輯上的“相容性選擇關系”之中共同構成了“違反國家規定”的表現，而此兩者與“違反國家規定” 之間同樣構成了表現與被表現、說明和被說明的關系，從而同樣構成了行為事實與行為事實評價的關系。將“拒不停止使用”看成是作為與不作為的競合仍然存在著將行為事實本身與行為事實評價相等同的問題，而將擾亂無線電通訊管理秩序罪理解為一種持續犯即繼續犯，正好說明著將行為事實本身與行為事實評價相等同。因為持續犯即繼續犯恰好是“不法行為”與其所造成的“不法狀態”像等長的兩條線合擰成一股繩，“不法狀態”是“不法行為”的一種說明或表現，而非另一個“不法行為”。這樣看來，至少在行為構造上，抗稅罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪卻并沒有什么“不同”，因為后者是“違反國家規定”，而前者不也是違反“國家(稅收)規定”嗎?那么，對擾亂無線電通訊管理秩序罪所謂持續犯即繼續犯的理解或許在一種“歪打正著”之中說明了抗稅罪確實不宜視為所謂作為與不作為的競合犯。至于張明楷教授擔憂：將抗稅罪視為單純的不作為，容易導致司法機關忽視對“暴力、脅迫方法”的認定，從而擴大處罰范圍，其實其擔憂是不必要的，抗稅罪的一個“抗”字已經意味著抗稅罪本非“單純的不作為”，而“暴力、脅迫方法”自然在“抗”字的意涵之內。

　　再就值班醫生拒絕搶救患者且撤除患者身上的生命維持裝置事例來說，表面上看，拒絕搶救和撤除裝置是前后相繼的不作為與作為兩個行為事實，而實質上看，撤除裝置是以一種外在積極的方式來背棄救死扶傷的作為義務。那就是說，作為先前消極表現的拒絕搶救和作為后來積極表現的撤除裝置都以背棄救死扶傷的作為義務為共同走向，并且作為后來積極表現的撤除裝置可以看成是作為先前消極表現的拒絕搶救在行為性質上的一種“固化”或“加劇”。如果先是值班醫生本人單純的不予以搶救，而后過來一個身份普通即對患者本無救死扶傷義務的仇人撤除裝置，則前者是不作為犯，后者是作為犯，但此種情況下也形成不了所謂作為與不作為的競合。因為行為主體是兩個不同的主體，而行為事實則是兩個不同的行為事實。因此，在我們討論的事例中，拒絕搶救和撤除裝置應視為一個完整的行為事實，且以背棄作為義務作為共同的，同時也是完整的“精神實質”。為了更深入地理解問題，我們還可討論一下這樣的事例：出于仇視社會的心理，消防隊員甲面對著熊熊大火先是袖手旁觀，后往火中投擲易燃易爆物品。毫無疑問，先前的袖手旁觀因背離了滅火的法定義務而構成放火罪，其后向火中投擲易燃易爆物品更是背離了滅火的法定義務而構成放火罪，即背離滅火的法定義務是前后連貫的“精神實質”。于是，先前的袖手旁觀和其后的投擲易燃易爆物品，便在刑法規范違反性上具有了下文所說的“一致性”或“同質性”，從而也就具有了下文所說的“相容性”或“兼容性”。我們以往已經普遍接受了一個刑法學命題，即以不作為的方式來實施通常以作為的方式所實施的罪行便構成即所謂不真正不作為犯�！�14 〕那么，值班醫生撤除維持生命裝置是否啟發我們形成另一個刑法學命題，即以作為的方式來實施通常以不作為方式所實施的罪行即可謂不真正作為犯?〔15 〕

　　張明楷教授已經承認從違反禁止性規范與命令性規范的角度，作為與不作為確實也是對立關系。但他同時強調許多犯罪包括了復數行為(在法律上仍然是一個犯罪行為)，而復數行為中完全可能同時包含了作為與不作為。這樣，張明楷教授便將作為與不作為的對立關系即違反禁止性規范與違反命令性規范的對立關系“局限”在犯罪行為是單數行為的場合，而作為與不作為的競合關系即違反禁止性規范與違反命令性規范的競合關系，便可形成于犯罪行為是復數行為的場合，但其所舉的事例卻并非犯罪行為是復數行為。犯罪行為是復數行為的例子很多，如搶劫罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”與從被害人身上獲取錢財這一“目的行為”復合而成，強奸罪是由使用暴力、脅迫或其他方法這一“手段行為”和與被害人發生性交這一“目的行為”復合而成，而誣告陷害罪則是由捏造他人犯罪事實這一“手段行為”和到有關機關予以告發這一“目的行為”復合而成。而在前述所列舉的犯罪行為是復數行為的場合，作為復數行為組成部分或整個犯罪行為構成部分的個別行為或階段性行為卻都是違反禁止性規范的作為，以搶劫罪為例，即不該使用暴力、脅迫或其他方法而使用，同時不該從被害人身上獲取錢財而獲取，即都是“不該為而為”。犯罪行為是復數行為，而復數行為中一個是作為，另一個是不作為的適例，到底是什么或有哪些?實際上，在犯罪行為是復數行為的場合，或許正是由于作為復數行為組成部分或整個犯罪行為構成部分的個別行為或階段性行為在所違反刑法規范的類型上，即在刑法規范違反性上，具有“一致性” 或“同質性”，從而是“相容性”或“兼容性”，才得以復合成一個完整的犯罪行為。也因此，作為(犯)與不作為(犯)這兩種本來是觸犯具有對立關系的刑法規范的犯罪樣態是不可能，也不必要競合到一起。如果這樣看問題，則在犯罪行為是復數行為的場合，作為組成部分或構成部分的那些行為要么都是作為，要么都是不作為，而我們現在似乎只能舉出都是作為的例子，如搶劫罪、強奸罪和誣告陷害罪等。當張明楷教授強調許多犯罪包括了復數行為，而這些復數行為“在法律上仍然是一個犯罪行為”，是否巧合著這些復數行為在所違反刑法規范的類型上，即在刑法規范的違反性上具有“一致性”或“同質性”，從而具有“相容性”或“兼容性”?