本文是一篇刑事司法研究論文，發(fā)表在《法治論叢》上，雜志堅持黨的四項基本原則,堅持為教學、科研服務的方向、堅持以弘揚人文學術、服務政法實踐為已任;推進新興學科發(fā)展,努力繁榮我國法學教育和研究事業(yè),促進國家法治建設。

　　刑事判決與民意存在內在沖突。司法的理性與民意的感性、程序正義與實體正義、職業(yè)主義與民主主義的不同追求是沖突形成的內在原因，近兩年來，幾起受關注度很高的案件均不同程度的受到民意的影響，民意干涉刑事司法成了當下刑法領域一個不容忽視的現(xiàn)象。

　　摘要：近兩年來，幾起受關注度很高的案件均不同程度的受到民意的影響，民意干涉刑事司法成了當下刑法領域一個不容忽視的現(xiàn)象。但是刑事司法必須和民意保持距離，否則就會產生一系列的消極影響。所謂保持距離，并不是指刑法要完全拋棄民意，在刑事立法、執(zhí)法階段可以段考慮民意;但在刑事司法階段則應該嚴格按照法律，遵循罪刑法定的原則，充分運用刑法解釋學來靈活解釋刑法，從而達到個案公平并且令民眾接受的效果。

　　關鍵詞：民意,刑事司法研究論文,刑法解釋

　　一、最高院及地方法院下達考慮民意的意見

　　縱觀近幾年來所發(fā)生的幾件眾所周知的案件，“許霆”、“鄧玉嬌”、“孫偉銘”、“重慶打黑”、“李莊”、“藥家鑫”紛紛成為人們廣泛討論的話題，人們無不通過各種途徑表達著自己的感受。不僅如此，最高人民法院院長王勝俊曾在工作會議上強調，人民法院必須牢牢把握把握社情民意，把人民群眾的新要求、新期待作為人民法院謀劃工作的基本依據和出發(fā)點。各級人民法院要建立健全民意溝通表達機制，暢通獲取社情民意渠道，以最大限度地滿足人民群眾的司法需求。于是乎，“司法考慮民意”的口號立刻貫徹到各級司法系統(tǒng)。于是打開各級地方法院的網站，便可以發(fā)現(xiàn)各級法院均紛紛響應號召，出臺一系列的文件來與民意“沾親帶故”。如，舟山市人民法院出臺了《重大案件社會效果評估指導意見》[1]，該《意見》規(guī)定，對于當地群眾反映強烈、社會各界較為關注的刑事案件，特別是刑事審判理念與民意有一定沖突或刑事案件事實在法院審理中因證據問題發(fā)生重大變更的案件，以及影響面廣，可能引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定的案件等，法院在受理、審理、執(zhí)行、信訪過程中，應對可能發(fā)生危害社會穩(wěn)定的各種因素進行綜合分析并采取有效防范措施，使案件審理實現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。

　　二、民意左右的案件

　　司法應考慮民意，在我看來，最高院表達的意思主要是刑事判決要考慮民意，因為民意反響強烈的絕大多數都是一些特殊的刑事案件，而近兩年來發(fā)生的幾起“著名”的刑事案件更是讓“民意”滲透到刑事判決的每個部分。

　　湖北省巴東縣的鄧玉嬌案，億萬網民刮起了長達月余的網絡民意風暴，廣大的法律工作者和媒體義仗義執(zhí)言。著名刑法學泰斗馬克昌教授也因為對案件的性質發(fā)表了自己在刑法學層面的看法，結果引來網民指責。試想，如果鄧玉嬌遇到的不是三個官員，而是三個普通的歹徒，還會引起社會如此的重視和關注嗎?人們究竟是站在法律的角度還是站在“期待正義，痛恨腐敗，痛恨強權”的角度在干涉司法?

　　再看最近受關注度較高的“藥家鑫”案，單從犯罪性質來看，這是一個在刑法上毫無爭議的犯故意殺人罪應立即執(zhí)行的案件，事后自首的認定也符合司法解釋的規(guī)定，可是由于有了人們對于藥是富二代的猜測，由于有公安大學李玫瑾教授在央視新聞中的一番言論，加之網絡媒體的大肆渲染，人們開始瘋狂的關注該案的每個細節(jié)。甚至西安市中院在庭審現(xiàn)場也向參加旁聽的人員發(fā)放民意調查書，這種庭審現(xiàn)場是極為罕見的舉動，更是將司法考慮民意這一觀點發(fā)揮到淋漓盡致。

　　三、刑事司法應和民意保持距離

　　賀衛(wèi)方教授認為，法應該下與民意保持距離，上和權力保持距離。正是在這個意義上，司法才可以成為溝通這兩級的橋梁，才能夠真正制約權力，取得民眾的信賴。[2]所以，由這么多實際案例表明刑事司法應與民意保持距離。所謂保持距離，并不是指刑法要拋棄民意，那樣便成了僵化的法治。刑法應與民意保持距離，這個距離主要指的是刑事司法，我們可以在立法時考慮廣大人民群眾的意愿，在執(zhí)法的時候也可考慮民意。而一旦進入司法階段，特別是刑事審判階段，應該嚴格按照法律，遵循罪刑法定的原則，充分運用刑法解釋學來靈活解釋法律，而不是像鄧玉嬌案一樣考慮法律之外的民意外進行判決。

　　(一)民意的概念

　　隨著我國民主政治的不斷發(fā)展，民意越來越多地走上司法領域以及政府決策的舞臺。但給民意下一個精確的定義卻絕非易事。

　　從新聞學理論上講。一種觀點認為，民意通常表達的是一個國家、一個城市或一個有幾十萬人口的縣區(qū)有70%以上公民贊成的一致意見。[3]另一種觀點認為，民意又稱民心、公意，是社會上大多數成員對與其相關的公共事物或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。[4]

　　從法律層面上講，在一個追求民主和法治的國家中，由執(zhí)政黨領導的政府在行使管理社會的職能時應當充分考慮并且反映民意。任何一項社會事務的決策以及法律制度的出臺都需要社會公眾的廣泛參與，體現(xiàn)社會公眾的利益和呼聲，因此筆者認為，民意是指一種民主基礎上的社會多數人意志的理性表達，是反映民眾最根本利益的追求。

　　(二)民意對刑事司法產生的消極影響

　　1、從民意自身的特點來看

　　(1)民意具有非專業(yè)性、非理性性。

　　民眾通常是從個人的情感出發(fā)，而不是從專業(yè)的角度來看待具體的案件。正如有學者所指出的，“盡管在普遍的層面上可以肯定民意或人民意志具有無可置疑的正當性，然而就一個具體案件而言，民意也許是相當情緒化和非理性的[5]”。這點從成都孫偉銘一案中可窺得之，在該案中網絡輿論幾乎一邊倒要求對孫偉銘以極刑進行嚴懲，但對于任何一個有過刑法學背景的人士而言，都知道認定犯罪不僅要考慮行為人所造成的客觀違法后果，還要從責任論的角度考慮行為人的主觀罪過。

　　(2)民意往往會形成一種輿論暴力，給主審法官帶來巨大的壓力。有時使法官不得不被民意所挾持，為了順應民意，使審判結果在一定程度上喪失了應有的法律公正，損害了司法的獨立性。

　　2、從刑法理論來看

　　(1)考慮民意就是不僅要犯罪人對自己的犯罪行為本身承擔刑事責任,而且還要犯罪人對自己行為以外的情況或事實—“民意”的大小承擔刑事責任，將“民意”作為加重犯罪人的刑罰的重要依據,必然會造成罪刑不相適應,有悖于我國刑罰的目的,是典型的功利主義威懾論的表現(xiàn)。

　　(2)作為刑罰權主體的國家,對犯罪人是否適用刑罰,以及適用何種嚴厲程度的刑罰既不取決于犯罪者的意志,也不取決于被害人和被害人親屬的意志(自訴案件除外)以及其他社會成員的意志和觀點。

　　(3)考察社會危害性的大小，只能從犯罪事實本身作為基礎和出發(fā)點，因為我們這里所說的社會危害性及其程度,只是客觀犯罪事實本身所固有的，所反映的社會危害性及其程度,而不是指犯罪事實以外的情況，如“民意的大小”。

　　(4)從另一個角度上說，民意是主觀的內容，是社會大眾主觀反應的集合。而我們知道，刑法是堅持主客觀相統(tǒng)一的，而新刑法已經從舊刑法的“向主觀主義傾斜”轉向“向客觀主義傾斜”[6]。之所有有如此轉變，正是個人本位的法律觀得到提倡、以權利為本位的觀念深入人心、自由主義刑法觀得到提倡的結果。而民意代表的仍然是過去那種“社會本位的法律觀”、“義務本位的法律觀”、“工具主義刑法觀”。

　　(三)刑事司法與民意保持距離的具體措施

　　1、將民意納入刑事立法

　　刑事司法階段不考慮民意并不意味著立法階段也不考慮，當我們制定法律或者修訂法律的時候應該充分聽取民眾的意見，考慮民眾的需求。例如最新頒布的刑法修正案(八)，就有很多條文是考慮到民意從而增加罪名，如將危險駕駛及惡意欠薪規(guī)定為犯罪。再如對部分犯罪取消死刑，對年滿75周歲的老年人犯罪的給予較輕處罰等。

　　2、進行正確且合理的刑法解釋使得民眾能接受判決

　　有反對意見批判說，在我國現(xiàn)階段，由于各種各樣的原因，很難做到在刑事立法階段納入民意，絕大多數的民眾訴求不能得到實現(xiàn)，所以應在刑事司法階段考慮民意，從而做到補充。然而不能因為立法時的一些缺陷就用司法的手段去補救，這好比拆東墻補西墻，這樣下去，司法永遠不會獨立，法治永遠不會健全。為了克服這一缺陷，我們可以發(fā)揮刑法解釋的機能來達到合理解釋的目的。我們知道，任何解釋都必須符合刑法的目的。而為了使解釋結論符合刑法的目的，解釋著必須善于做出同時代的解釋。刑法是國民意志的反映，因此，刑法解釋必然受國民意志的拘束。但是，這并不意味著受制定刑法時國民意志的拘束，而是受解釋刑法時國民意志的拘束。雖然刑法在制定時是國民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標準，是解釋時的國民意志[7]。例如，刑法制定于1997年，反映了當時的國民意志，但不一定反映了國民2007年時的意志[8]。所以我們可以根據當今社會的具體情況靈活解釋法律，就可以避免像許霆案那樣僵化教條的應用盜竊金融機構最低處無期徒刑的規(guī)定。

　　而在這個過程中，法官要想解釋法律，就必須有一個比較專業(yè)化的視角。要依據自己的專業(yè)知識去鉆研法律條文，研究眼前的案件，從而作出一個合乎法律理性且符合民意的判決。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我們完全可以對現(xiàn)有的法律進行解釋使之符合客觀的實際。

　　3、建立司法職業(yè)化制度

　　又有反對意見批判說，在現(xiàn)階段，法官的整體素質不高，不能苛求法官運用刑法解釋學的知識做到個案公正，我認為，解決此問題同樣不能簡單的給這些素質不高學識不夠的法官找些幫手——民眾，讓民意與法官一起審判案件從而做到司法公正。真正的做法是解決如今法官素質不夠的問題，那便是建立司法職業(yè)化制度。

　　司法活動本身就是一個容法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識、法律職業(yè)技術、法律職業(yè)信仰和法律倫理等方面為一體的專業(yè)性、技術性極強的活動。它具有自身一系列的運行規(guī)則與體系，并且形成一個“封閉圈”，沒有一定的專業(yè)知識與技能是難于“登堂入室”的。作為司法活動支撐的法律思維方式不經過嚴格的、長期的法律訓練更是難于習得。因此，在司法過程中，要保持對民意的高度警惕。誠然，我們距離司法職業(yè)化的的道路還很漫長，而職業(yè)化也肯定會觸犯某些群體的利益。但是這條路卻是我們必須要走的，具體來說應該通過嚴格司法官準入制度、建立司法官逐級遴選制度、加大司法官職業(yè)培訓力度、健全司法官職業(yè)保障機制等方面來加強司法職業(yè)化水平。