論文導讀：在原有的刑事訴訟法中，電子數據在我國證據體系中的定性和定位一直未完全明確。2012年，修改后的刑事訴訟法第48條則把電子數據列為法定的證據形式，規定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”從而，第一次明確將電子數據作為刑事訴訟證據的種類之一，其法律地位首次得到明確。鑒此，有必要了解電子數據的概念和地位，探討這一修改行為的諸多積極意義，并在此基礎上全面辯證地討論電子數據的現實應用性，從中提煉出電子數據作為法定證據形式的可完善之處。本文選自《法律科學雜志》。《法律科學雜志》創刊于1983年，是西北政法學院主辦的、面向國內外公開發行的學術性刊物。本刊為雙月刊，主編：韓松。國內統一刊號：CN61-1470/D，國際刊號：ISSN1671-6914�！斗�律科學雜志》以探索新中國社會主義法制現代化理論為宗旨，努力反映法學研究的新成果。主要發表法學學術理論文章，注重學術性、專業性、知識性。《法律科學雜志》連續被列入“中文核心期刊”、“法律類核心期刊”、“中文社科常用期刊”、“法學類最重要的核心期刊”、中文社會科學引文索引來源期刊(CSSCI)。

　　關鍵詞：電子數據,刑法中的電子數據,法律科學雜志

　　一、關于電子數據概念的初步解讀

　�。ㄒ唬╇娮訑祿�的定義及特征。電子數據（elec-tronicdata），是指基于電子計算機、通訊、廣播電視、現代管理、現代服務等的運作而產生的可以內化為數碼的文字、圖形、視頻、程序、記錄、軌跡等數據。它具有以下幾個方面的特征。

　　1.數字化。即源于各種電子設備而產生、存儲、傳輸、復制和顯示。電子數據有時雖然看不見摸不著，感覺其很虛擬，但是其依然是一種客觀存在，只不過是以數字的形式存在。其最小的物質單位是數字，基于一定邏輯關系的海量數字可以外顯為文字、圖形、音視頻等。

　　2.客觀公正性。電子數據是電腦等設備運行后留下的文檔、記錄等痕跡，是一種客觀記載，不以人的主觀意志為轉移，不解人意，不諳世故，不刻意迎合，也不會有意回避。在刑事案件偵查中，通常情況下，電子數據能準確地儲存并反映出有關案件的情況。正是以計算機這種高科技為依托，使它很少受主觀因素的影響，其精確性決定了電子數據具有較強的證明力。電子數據作為證據時不像物證一樣會因周圍環境的改變而改變自身的某種屬性，不像書證一樣容易損毀和出現筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性。電子數據一經形成證據形式，便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。

　　3.依賴性。電子數據的依賴性是指電子數據必須依賴于一定的設備才能產生、存儲、復制、轉移、讀取等。而傳統證據則不然，就傳統的書證、物證來說，這些證據形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接讀取其中包含的內容。但電子數據的產生、存儲、復制、轉移、讀取則不能直接進行，必須依賴于某種中介設備。如果沒有一定的硬件設備，則人們難以獲知其中的內容，因此電子數據和傳統證據相比，具有依賴性。

　　4.隱蔽性。電子數據的虛擬性決定其不像物證、書證那樣直觀形象，如GPS軌跡、校園卡使用記錄、話單中人員關系等都不是一目了然的，需要在使用目的的驅動下去深挖、比對、研判，可謂“想得到才能找得到”。

　　5.易受破壞性。與傳統證據相比，電子數據特有的生成、儲存和傳遞方式導致了其特有的隱蔽性，但同時也意味著電子數據容易被刪改且不留痕跡。在當今網絡高速普及的時代，網絡的高覆蓋率和開放結構常常使電子數據會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是形成電子數據的計算機的使用者，也可能是穿越防火墻的黑客，還可能是來自無法意料的計算機病毒。另外，電子數據儲存方便、體積小，持有人往往只需具備一定的知識技能就可以變更電子數據的內容，甚至銷毀數據。電子數據的易破壞性使得它有不穩定的一面，因此有人把電子數據易受破壞的這個特性稱為“脆弱性”。

　　6.外在形式的多樣性。電子數據在計算機內部的存在是簡單電磁形式，但其外在表現輸出形式卻是多種多樣的。它可以輸出在計算機屏幕上成為圖像、動畫等視頻形式，輸出在打印紙上成為傳統紙介文件，輸出在音箱中成為音頻信息，輸出在縮微膠卷上成為視聽資料，計算機程序的執行操作更是以不同的動作指令為表現形式，顯示出其外在形式的多樣性。多媒體技術的出現，更使電子數據綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息。這種以多媒體形式存在的電子數據幾乎涵蓋了所有傳統證據類型，使得證據外在形式復雜多樣。

　　7.高科技性。電子數據由于前述的幾種特征，決定了它具有較強的高科技性。不管是電子數據的復制、存儲還是讀取，都需要相關操作人員具備一定的電子技術操作技巧，否則，很有可能造成證據資料的毀損、滅失，給取證過程帶來很多不便。電子數據的產生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術、存儲技術、網絡技術等，離不開高科技的設備和手段。因而，電子數據的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術手段乃至尖端科技，并伴隨著科技的發展進程而不斷更新、變化電子數據收集與審查判斷的設備和手段。從這個意義上說，較之傳統的證據形式，電子數據更難把握。

　�。ǘ�）電子數據在現代社會中的地位。在日常生活中，伴隨著綠色低碳的生活理念，紙質或物化的證據將越來越少，而電子數據作為一項新的證據形式將具有廣泛應用的趨勢。隨著生產力的提高，社會主義市場經濟的快速發展，科技上的成就日新月異，尤其是計算機技術得到迅猛發展并廣泛運用于社會生活的各個領域。伴隨著科技的大發展大繁榮，利用電子計算機的各類高科技犯罪案件如網絡侵權、計算機犯罪、電子商務欺詐等將大量涌現，而且種類繁多、危害嚴重、愈演愈烈。電子數據作為偵破該類犯罪的必要證據，由于其具有的收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用和審查、便于操作等優點，必將成為越來越重要的一種證據形式，在刑事訴訟中具有舉足輕重的地位。當然，伴隨著科學技術的發展，電子數據將日顯復雜化和技術化。應該說，電子數據作為法定證據地位的確立，為當前計算機犯罪的技術偵查破案提供了極大的有利性和便捷性。對于電子數據在現代社會中的這種地位，切不可小覷。

　�。ㄈ�）電子數據的表現形式。

　　1.根據依附的硬件設備分，電子數據大致有以下表現形式：（1）電腦里的各種文檔、程序，電腦開機自檢日志，各種程序的使用記錄，上網路徑，訪問、上傳、下載記錄，旅館住宿電子登記信息，出入境登記、檢驗信息等；（2）手機使用記錄，通訊錄、短信、話單；（3）有線電視點播節目單、互動點播信息；（4）各種電子卡內嵌的個人信息以及使用、消費后形成的信息，如醫療卡、公交卡、校園卡、信用卡、超市卡、加油卡、會員卡、電子護照等；（5）GPS導航信息；（6）ATM機儲蓄、轉賬、取現、查詢等信息。

　　2.根據運行領域分，電子數據主要有這樣幾種表現形式：（1）辦公自動化信息，主要是基于電子計算機的文字、圖形、多媒體處理信息；（2）現代服務信息，如使用ATM機的信息；（3）現代社會管理信息，如使用指紋機的信息，安防報警信息，使用身份證、護照的信息；（4）現代通訊、文化傳播的信息，如手機、電話、廣播電視、互聯網等信息等。

　　（四）電子數據與書證、視聽資料的區別。

　　1.電子數據與書證的區別。（1）書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。書證中的文字、符號等是以形象直觀的形態存在于載體之上，而電子數據的基本單位是數字，不經過一定的外化手段不能直接被讀看。（2）書證保真性好，具有不易被篡改的特點，就是被篡改了，仍可經文件檢驗技術鑒定出來。而電子數據則先天脆弱，易刪改、易復制，現有的技術難以鑒定其真偽和先后。（3）從證明力來看，書證具有較強的證明力，通常作為原始證據、直接證據使用。而電子數據一般只能作為間接證據使用。

　　2.電子數據與視聽資料的區別。（1）視聽資料是通過連續的影像或聲音來反應的，可以視覺或聽覺來直接感知案件情況。電子數據是隱藏于電子設備中的，看不見摸不著，如銀行間的資金往來數據。（2）視聽資料比較單一，最終總是要以音視頻的形態被讀看。而電子數據可以外化為文字、圖形、音視頻等形態多樣，乃至復合型的多媒體，既可以被人閱讀和理解，也可以被機器解讀。（3）視聽資料是連續動態的，如果只是截取一幀圖像，不知其前因后果，說明不了什么問題。電子數據動靜皆可，連續的和片段的都有意義。

　　二、電子數據成為法定證據形式的積極意義

　　電子數據合法證據地位的確立，使刑事訴訟制度更加趨向于合理化、科學化。這標志著我國民主法治在一步步走向成熟與完善，有助于建設一個更加理想的民主法治社會。具體講，電子數據成為法定證據形式的積極意義主要有以下幾點。

　�。ㄒ唬┯欣�于增強證據意識。刑事訴訟法首次明確將電子數據作為法定的證據形式，是對電子數據合法性的肯定。而且隨著科技的日新月異，互聯網的快速發展，電子數據將一步步成為最重要的證據之一。但由于電子數據具有兩面性，易被人為地刪減、篡改，這就要求偵查人員規范取證程序，重視證據收集的合法性，樹立依法辦案、文明辦案、規范辦案的工作作風和良好司法習慣，從而進一步增強偵查人員的證據意識。

　�。ǘ�）有利于提高技術偵查破案的效率。在以往的刑事司法實踐中，偵查辦案部門經常以電子數據為線索去尋找傳統的證據形式，但在只有電子數據的案件中往往很難找到其他證據，所以只好采取一種被稱為“轉化型證據”的證據來進行訴訟。一方面，“轉化型證據”證明力相對較低，另一方面，明明存在電子數據卻不能直接使用的現實也人為地增加了司法機關的工作負擔。新的刑事訴訟法將電子數據列為法定的證據形式，極大地提高了偵查破案的效率，提升了偵查工作的水平。因為案件事實是通過證據來證明的，利用電子數據就能更好地收集相關證據，從而更快地揭露犯罪、證實犯罪。而且由于電子數據是在計算機或計算機系統運行過程中產生的電磁記錄物，其準確性是其他紙質證據所難以企及的，電子數據還具有修改保存的便利性，便于司法人員收集、審查、判斷和運用證據，從而全面提升辦案水平。

　　（三）有利于進一步懲治犯罪，保護人民。上海市曾發生過這樣一個案例。2010年，20歲的無業青年向某通過運行黑客軟件惡意攻擊并從中牟利。審查起訴時，檢察官發現查獲的向某電腦內能證明其犯罪的大量數據都已被刪改，取證遭遇技術難題。辦案檢察官幾次提審，向某都自恃擅長電腦知識，對犯罪行為避重就輕，拒不供述真實的作案過程。經專業人員的技術攻堅和上海市檢察院技術處統一協調，全面檢查甄別，終于使涉案硬盤的證據復原工作獲得突破。2011年5月21日，該案提起公訴。法庭審理時，公訴人憑借電子數據輔證，使所有證據形成一個完整鏈條。在強有力的證據面前，向某不得不低頭認罪。同年7月22日，法院支持了徐匯區檢察院對向某犯罪事實及罪名的指控，判處向某有期徒刑八個月。從這一犯罪案件中我們可以看出，電子數據的應用使得狡猾的犯罪嫌疑人無處逃匿。原本無法偵破的案件，在高科技的輔佐下，利用電子數據的效力與積極作用，得以真相大白。這為進一步嚴厲準確地懲治犯罪、保護人民提供了便利。

　�。ㄋ模┯欣�于辦案機關把握標準，提升執法公信力。計算機網絡技術的發展使因網絡引起的民事糾紛和計算機犯罪不斷增加，電子數據這一以高科技電子介質為載體的證據形式也隨之進入司法領域，對我國原有的證據體系提出了新的挑戰。新修改的刑事訴訟法與時俱進，適時地將電子數據作為獨立存在的一種證據類型，使得辦案機關可以根據電子數據的法定地位確立相應的審查判斷標準，更好地把握標準，提高司法實踐的科學性，提高執法機關的工作水平，從而提升執法公信力。

　　三、刑事訴訟中電子數據使用的困難及問題

　　電子證據是電子數據在作為證據使用時的一種表述。時下，電子證據的應用愈來愈廣泛。手機短信、QQ聊天記錄、話單、GPS記錄、電子卡使用信息、電腦上網痕跡、各種程序的使用記錄等，都成為偵查破案中可能使用到的證據。然而，在實際應用過程中，仍存在一些困難和問題。

　�。ㄒ唬╇[私權問題。一般情形下，電子證據的收集和提取主要是對電子存儲空間內的文件進行查看，由于這些空間中可能會含有涉及當事人隱私的文件。在收集過程中，如何控制收集范圍、不侵犯當事人隱私權，便成為實際應用中不可避免的難題。在案件偵查過程中，有些案件需要使用秘密偵查手段，如攔截的短信、聊天信息，這些證據獲得后如果作為證據直接拿到法庭上接受質證，很容易引起詬病，甚至成為非法證據。

　�。ǘ�）客觀真實問題。電子證據具有一體兩面性，證明性和變造性同時具備，容易被人為刪減、篡改。如何讓電子證據客觀地再現，最大限度地排除修改、變造的可能，是電子證據采集中必須解決的問題。以電話錄音為例。假設某刑事案件需要某段電話錄音作為證據，它將如何具有法律效力？根據公證處有關負責人解答，按照傳統做法，必須當事人當著公證人員的面打電話，而且通話中沒有什么違法內容，公證處才能對此公證。所以，電話錄音公證，在以往實際操作中難度很高。再比如QQ聊天記錄，法院認定時往往很難，因為提供者很難證明聊天記錄沒有被修改。這其中牽扯到許多技術問題，解決過程將非常繁雜和困難。

　�。ㄈ�）電子證據取證面臨的困難。電子證據的收集固定，雖有一些規范性文件，但其可操作性僅限于一般性的常規收集，對于復雜的電子取證沒有給出更多的解釋。于是，在實際工作中，電子證據取證遇到了如下一些問題。

　　1.取證失實。在傳統收集證據過程中，每個環節都有詳細的記錄，都有經手人簽字，取證人員可以從這些記錄中找到它的真實性根據。但是在收集電子證據時，傳統的紙質記錄為光盤、磁盤等電子介質所取代，電子介質與傳統紙質證據最大的不同就是它的易改動變動和不確定性，而且這些改動變動一般不會留下痕跡，肉眼能識別的記錄追蹤線索也由于計算機的自動生成而中斷，傳統方法已經失效，取證困難更大，失實可能性增加了，加之電子證據的無形性、易改動性、易消失性，非常容易導致電子證據的取證失實。

　　2.取證不足。在收集電子證據的過程中，取證人員對電子數據進行處理分析，并依照分析結果作出判斷，進行收集。但是，即使所收集的證據與實際上的情形符合，個別當事人還是不愿意確認電子證據的收集結果。根據現行證據規則，缺乏對方當事人確認的證據的證明力相對于有對方當事人確認的證據的證明力是大打折扣的。另外，電子證據具有數據量大、易刪除更改等特點，完全取證困難很大。

　　3.泄露或者遺失。目前，我國電子證據取證工作無論是技術、人們的意識還是執行部門的操作規程都存在一定問題，再加上巨量的電子數據可以壓縮在很小的介質中，假如收集時粗心大意或者操作不當，極易導致電子數據的泄漏或者遺失，而有些重要數據一旦遺失或泄漏將會造成難以估量的損失。因此，電子數據的發展還有一段漫長的道路要走。

　　四、結語

　　盡管電子數據作為法定證據形式仍存在不少值得完善之處，在實際應用過程中正在出現這樣那樣的問題，但我們應把眼光更多地放在電子數據成為法定證據形式的積極意義方面。相信在現代科技不斷高速發展的形勢下，在社會主義法制日益完善的情況下，電子數據的應用空間將會越來越大、越來越廣，前景必將是光明燦爛的。