論文導(dǎo)讀：刑事法律漏洞按照刑事法律文字的可能含義為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別，可以分為真漏洞與假漏洞。在我國現(xiàn)行的刑事法律中，刑事實(shí)體法的真漏洞較少，假漏洞有所存在，而刑事訴訟法中的真假漏洞則均大量存在。這些漏洞給我國刑事司法實(shí)踐帶來的問題以及如何對(duì)這些漏洞進(jìn)行有效地填補(bǔ)是刑事法學(xué)界普遍關(guān)注的問題。本文僅以我國刑事訴訟法中眾多真漏洞之一，即缺席審判制度來做出具體分析。本文選自《中國刑事法雜志》。《中國刑事法雜志》的辦刊宗旨：是堅(jiān)持以學(xué)術(shù)為重，以研究刑事法領(lǐng)域的前沿理論和司法實(shí)踐中的突出問題為己任，突出理論性和實(shí)踐性的有機(jī)結(jié)合。國際標(biāo)準(zhǔn)刊號(hào)：ISSN1007-9017;國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)：CN11-3891/D;郵發(fā)代號(hào)：82-815：主管單位：最高人民檢察院;主辦單位：最高人民檢察院檢察理論研究所;周期：月刊。

　　關(guān)鍵詞：審判制度,中國刑事法雜志

　　一、我國現(xiàn)行刑事訴訟立法中缺席審判制度的缺失

　　刑事缺席審判制度是指法院在刑事被告人未到庭出席審判的情況下對(duì)案件進(jìn)行審理并做出判決的訴訟制度。我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》均有關(guān)于缺席審判的規(guī)定，而現(xiàn)行的《刑事訴訟法》為了嚴(yán)格貫徹訴訟參與原則，確保訴訟公正，第160條規(guī)定“審判長在宣布辯論終結(jié)后，被告人有最后陳述的權(quán)利”（刑事訴訟法最新修正后為193條），但是對(duì)刑事缺席審判制度并未做出明文規(guī)定。

　　最高人民法院對(duì)于被告人在審判過程中的缺席問題做出了司法解釋，間接否定了刑事缺席審判在我國的適用。《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的若干問題的解釋》第181條規(guī)定“：在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴(yán)重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃，致使案件在較長時(shí)間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。”此規(guī)定通過司法解釋進(jìn)一步明確了在起訴后被告人脫逃的，法院只能中止審理，而不得進(jìn)行缺席審判。至于被告人患精神病或者其他嚴(yán)重疾病，致使案件在較長時(shí)間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，則不區(qū)分缺席是否是因被告人自己的故意或過失所造成的，一律中止審理，不能缺席審判。刑事缺席審判制度在我國的缺失導(dǎo)致了我國當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中的很多問題，如：在犯罪分子負(fù)案潛逃或長期患病的情況下，即使犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，法院也是無一例外地將案件擱置起來。犯罪分子雖實(shí)施了犯罪行為卻得不到法律的制裁，在一定程度上放縱了犯罪。另外，案件久拖不決，訴訟程序無從推進(jìn)，證據(jù)可能在案件擱置的過程中滅失，等到被告人歸案后，可能會(huì)導(dǎo)致取證困難。

　　案件將可能從中止審理變?yōu)榻K止審理，不利于準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，打擊犯罪，被害人合法權(quán)益難以保障。其次，我國《刑事訴訟法》第77條（刑事訴訟法最新修正后為99條）規(guī)定“：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”但是司法實(shí)踐中，一直遵循“先刑事后民事”的訴訟慣例，如果被告人犯罪后沒有歸案，訴訟程序?qū)⒁恢北粩R置下去，被告人是否構(gòu)成犯罪的問題無法解決，被害人的賠償請(qǐng)求就無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)，從而影響其通過提起民事訴訟的途徑來保障自身的合法權(quán)益。再有，難以有效懲治外逃的腐敗犯罪分子。根據(jù)2007年公安部和國家審計(jì)署聯(lián)合發(fā)布的消息稱，截止到2006年5月，我國外逃的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人有八百人左右，緝捕到位的有320人，涉及的國家和地區(qū)有30多個(gè)，直接涉案金額七百多億元人民幣。《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條規(guī)定，被請(qǐng)求締約國沒收腐敗犯罪所得財(cái)產(chǎn)后，請(qǐng)求締約國若要請(qǐng)求返還，應(yīng)當(dāng)向被請(qǐng)求締約國提供已經(jīng)發(fā)生法律效力的終審判決。我國已簽署并批準(zhǔn)加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，但我國并沒有構(gòu)建刑事缺席審判制度，在犯罪分子沒有被引渡回國參加審判之前，人民法院不能做出終審判決，因此也就無法請(qǐng)求返還腐敗犯罪分子外逃時(shí)攜帶的贓款，最終導(dǎo)致了大量國家資產(chǎn)的外流。

　　二、國外關(guān)于刑事缺席審判制度規(guī)定的可借鑒之處

　　（一）美國較為廣泛適用的缺席審判制度

　　在美國，出庭受審對(duì)于被告來說是一種權(quán)利，而非像大多數(shù)國家一樣被理解為一種義務(wù)或者既為權(quán)利亦為義務(wù)。所以，被告人缺席法庭審判通常是因?yàn)樗�自愿放棄了親自出庭受審的權(quán)利或者因?yàn)樗麛_亂法庭秩序而被剝奪了這一權(quán)利。根據(jù)美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第四十三條（b）款的規(guī)定，當(dāng)被告人最初到庭后具有以下情況時(shí)，應(yīng)被視為放棄到庭的權(quán)利：（1）在審判已經(jīng)開始后自愿缺席（不管被告人是否被法庭告知在審判期間有保持到庭的義務(wù)）（2）被告人在法庭警告擾亂法庭秩序?qū)��?huì)被逐出法庭后，仍堅(jiān)持其行為以至被押出法庭。同時(shí)，根據(jù)該條（c）款的規(guī)定，在下列情況下，被告人不需要繼續(xù)到庭：（1）法人可以由全權(quán)代理的律師代表出庭；（2）被控犯罪的法定刑是罰金或一年以下監(jiān)禁或者兩者并處，經(jīng)被告人書面同意，法庭可以允許傳訊答辯課刑在被告人缺席的情況下進(jìn)行；（3）關(guān)于法律問題的會(huì)議或爭(zhēng)辯；（4）根據(jù)規(guī)則第35條（糾正課刑）進(jìn)行的減刑。由此可以看出，在美國刑事訴訟中，缺席審判具有較為廣泛的適用性，同時(shí)，這種缺席審判并不妨礙程序本身的公正性，因?yàn)槿毕瘜徟械倪x擇權(quán)實(shí)際上在于被告人而不是法官。因此缺席審判的效力同對(duì)席判決一樣，不存在可以合理懷疑的瑕疵。①

　　（二）日本的有利于被告人的缺席審判制度

　　在日本，出庭受審既是被告人的權(quán)利，也是義務(wù)。因此，通常情況下，被告人的出席是開庭審判的必要要件。但是，在例外的情況下，被告人不到庭也可以開庭。一般來說，到庭對(duì)被告人來說是一種負(fù)擔(dān)，因此在認(rèn)為到庭對(duì)保障被告人的權(quán)利并不重要時(shí)，可以免除到庭義務(wù)。被告人不到庭而開庭的情況大體有三種：第一，被告人是法人的，由其代理人到庭即可，被告人沒有責(zé)任能力的，其法定代理人到庭即可；被告人沒有責(zé)任能力的，其法定代理人到庭即可。第二，輕微案件的被告人可以不到庭：相當(dāng)于50萬日元以下罰金科料的案件，被告人也可以不到庭（但應(yīng)當(dāng)讓其代理人到庭）；相當(dāng)于拘役的案件，在宣判的日期必須到庭；相當(dāng)于3年以下懲役禁錮或者50萬日元以上罰金的案件，在開庭和宣判的日期必須到庭，但在其他審理期間，經(jīng)法院許可可以不到庭。第三，被告人不到庭也可以開庭的情況還有：因被告人心神喪失，顯然應(yīng)當(dāng)作出無罪、免訴、免除刑罰、撤銷公訴的審判的；被羈押的被告人經(jīng)傳喚，沒有正當(dāng)理由拒不出庭，但監(jiān)管人員無法強(qiáng)行押送的，被告人未經(jīng)許可擅自退庭，或者因擾亂法庭秩序被責(zé)令退庭的，證人在被告人面前受壓抑，不能充分作證時(shí)，可以暫時(shí)讓被告人退庭。從上述情況可以看出，日本刑事訴訟中缺席審判制度以追求訴訟效率為主旨，以有利被告人為原則，既免除了被告人的出庭義務(wù)，又尊重了被告人的出庭權(quán)利，因而從程序公正的角度來看，其制度設(shè)計(jì)甚少可以令人責(zé)斥的地方。②

　　從美國、日本等國的規(guī)定首先可以確定的是缺席審判制度的確在這些國家的法律中占有一席之地，其次規(guī)定的內(nèi)容本身與我國直接采取中止審理的規(guī)定相比則更為系統(tǒng)和深入。我國對(duì)于“自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴(yán)重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃”避開缺席審判一方面是希望被告人的最后陳述權(quán)的充分行使以保障被告人的權(quán)益。但是，以上三個(gè)國家對(duì)缺席審判的多種情形的規(guī)定在起到提高訴訟效率的同時(shí)也同樣在保證司法的公正，而并非是對(duì)被告人權(quán)利的一種剝奪或者侵害。除此之外，加之考慮到上文中提到的我國在缺失缺席審判制度的情形下所面臨的各種困境苦于無有效的解決方案，在我國構(gòu)建刑事訴訟缺席審判制度就顯得十分必要了。事實(shí)上，從2003年我國政府正式簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》后，關(guān)于追回外逃貪官資產(chǎn)與國際社會(huì)合作的問題就引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于刑事缺席審判的一番熱議，而且?guī)缀跛�有的學(xué)者都一致認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)建立刑事缺席審判制度，但是在具體的適用范圍上卻存在分歧，而以上這些國家的具體規(guī)定無疑可以成為重要的參考。

　　三、我國刑事缺席審判制度漏洞填補(bǔ)的對(duì)策

　　我國當(dāng)前的司法解釋中僅僅提及了“被告人患精神病或者其他嚴(yán)重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃”的缺席情形，從國外的立法來看，被告人缺席的情形較為復(fù)雜，需要區(qū)分各種情形加以分析以確定是否可以缺席審判。如若將被告人出庭視為被告人的權(quán)利，即被告人享有出庭權(quán)，那么根據(jù)被告人自身的意志可以將缺席庭審分為被告人自愿放棄出庭權(quán)和被告人沒有自愿放棄出庭權(quán)或自愿與否不明的，但是其出庭權(quán)沒有受到實(shí)質(zhì)性侵犯等兩種情形。③

　　綜合以上各國的立法規(guī)定，被告人自愿放棄出庭權(quán)的情形又可以區(qū)分為被告人經(jīng)依法傳喚而不到庭，被告人審判開始時(shí)到庭、后來逃跑或拒絕出庭，被告人擾亂法庭秩序和在輕罪案件中被告人申請(qǐng)或同意不出庭等四種。

　　首先，在被告人經(jīng)依法傳喚而不到庭的情況下，可以借鑒法國的謹(jǐn)慎做法，要求法院承擔(dān)一定的查明義務(wù)，如查明被告人缺席的原因以確保被告人是在知悉案件情況的情形下做出的決定，唯有此才可以缺席審判。其次，被告人審判開始時(shí)到庭，后來逃跑或拒絕出庭以及被告人擾亂法庭秩序，可以視為被告人對(duì)出庭權(quán)的默示放棄，則法院可以考慮缺席審判。再次，在輕微刑事案件中，經(jīng)被告人同意、申請(qǐng)不出庭的情形也是對(duì)出庭權(quán)的主動(dòng)放棄，同時(shí)，由于此類案件中被告人可能判處的刑罰比較輕微，強(qiáng)令被告人出庭可能會(huì)造成其不合理的負(fù)擔(dān)。因此經(jīng)被告人申請(qǐng)或書面同意，法庭可以在被告人缺席的情況下進(jìn)行審判。而輕罪的具體界定則需要參考當(dāng)前我國的司法實(shí)踐情況。在被告人沒有自愿放棄出庭權(quán)或自愿與否不明時(shí)，由于被告人并沒有明確放棄出庭權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)考慮到缺席審判沒有侵犯被告人的實(shí)質(zhì)性權(quán)益，即在缺席審判的范圍上作嚴(yán)格的限制或者提供事后補(bǔ)救的辦法。例如，在輕微的刑事案件中，法院在盡到職責(zé)無法查明被告人是否接到傳票傳喚及其受案情況的情形下，因判處的刑罰可能比較輕微而可以考慮缺席審判。但是由于缺席審判的前提是無法查明被告人是否放棄出庭權(quán)，因此，對(duì)于缺席審判后的裁決，被告人應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)，以確保其權(quán)利不受到侵犯。

　　以上內(nèi)容出現(xiàn)的前提是將被告人的出庭視為一種權(quán)利，而如若像日本一樣既為權(quán)利又為義務(wù)，在衡量被告人權(quán)益、訴訟效率和司法公正之間需要考慮的因素可能更多。刑事訴訟漏洞的填補(bǔ)尤其是像缺席審判的填補(bǔ)直接觸及的是被告人的利益，填補(bǔ)不當(dāng)很可能引發(fā)人權(quán)保障的危機(jī)。因此，在設(shè)計(jì)刑事缺席審判制度的過程中需要考慮多種情形以確保刑事訴訟價(jià)值之間的平衡。

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