一、問題的提出

　　近年來我國社會生活中公共利益受到侵害的情況日益突出，建立行政公益訴訟機制已是學界共識。學者們力倡借鑒各國經(jīng)驗，以期在中國建立行政公益訴訟機制。但這些探討，幾乎都是從公民的訴權(quán)保障出發(fā)，力圖建立一套類似于西方法治國家的行政公益訴訟機制。比如《行政訴訟法》的修改建議稿就增加了有關(guān)公益訴訟的規(guī)定，在公益行政訴訟的原告資格的規(guī)定上，采取了提起公益訴訟以檢察機關(guān)為主，以公民、法人或其他組織為輔的原則。但我認為現(xiàn)有的理論探討在學理層面相當充分，但在實踐層面對中國的具體國情重視不夠，因此缺乏可超作性。本文擬在其他學者的研究基礎上，對行政公益訴訟的原告資格問題談一點自己的看法。

　　所謂行政公益訴訟是指適格主體為維護公益，就不直接關(guān)系自己權(quán)利及利益的事項，對行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。但是根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，能夠提起訴訟的原告必須是認為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織。雖然最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第十二條規(guī)定“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”。這一借用了第三人概念對原告資格的規(guī)定，對于糾正原告只能是行政管理對象的觀點有一定意義，但“法律上利害關(guān)系”明顯又成為一大限制，實際上立法仍然不承認公益訴訟類型。因此公民維護國家利益和公共利益就不能通過司法途徑取得保障，而只能向有關(guān)行政主體反映，如果行政主體置之不理，司法機關(guān)也不能管，違法行為就會大肆橫行。事實上，僅僅依靠利害關(guān)系人來解決社會所面臨的公共利益的保護問題是不充分的，特別在社會公共利益遭受侵害的情況下，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會提起訴訟。所以，為了保障社會公共利益，支持無力主張權(quán)利的弱者提起訴訟，很多國家都規(guī)定了行政公益訴訟類型。但究竟該由誰來提起行政公益訴訟，就成為構(gòu)建這一制度的基礎。

　　考查行政公益訴訟生成和發(fā)展的歷史，可發(fā)現(xiàn)“行政上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，隨著國家主權(quán)神話的打破，以及民眾權(quán)利意識的復蘇和增強，原告資格逐步地從嚴格到寬松，各國的行政訴訟實踐都證明了這一點。無論是大陸法系的德國、法國，還是普通法系的英國、美國，以至于我們的近鄰日本，對原告資格的要求都大大降低。從行政行為的直接相對人到行政行為的間接相對人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利。正是基于對西方行政公益訴訟制度的考量，許多學者從各方面力諫我國的行政公益訴訟制度應將原告資格放寬至公民。而我認為，這樣的建議雖然在學理上理由充分，但卻缺乏現(xiàn)實操作性。

　　二、將我國行政公益訴訟制度原告資格放寬至公民缺乏現(xiàn)實操作性

　　(一)賦予公民以行政公益訴訟的起訴權(quán)，實際上是一種私權(quán)對公權(quán)的限制，這就打破了過去我國關(guān)于權(quán)利和權(quán)力及不同權(quán)力之間的劃分結(jié)構(gòu)與作用機制，很可能會產(chǎn)生矯枉過正的后果因為我國的制度設計是以公權(quán)控制公權(quán)為基礎的，國家將一項權(quán)力授予某一機關(guān)行使后，為保證其行為合乎法律和公益，設立并授權(quán)另外一個機關(guān)對其進行監(jiān)控;這另外一個機關(guān)如果濫用權(quán)力，又設立第三個機關(guān)來干預和控制;這所有的機關(guān)最終都受人民代表大會的監(jiān)督，對它負責。誠然，這樣的制度確實存在著一些問題，因為它不能保證國家機關(guān)及其公務員都超脫一切利害關(guān)系之外。但是如果就此而力圖在現(xiàn)階段建立以私權(quán)制約公權(quán)的制度的話，恐怕超之過急。任何一個國家的法治進程無不是在政治國家與公民社會的分離互動中實現(xiàn)的，而我國的公民社會可以說還處在萌芽階段，非政府組織和第三部門的法律地位還有待于進一步確定。在此階段，就想要實現(xiàn)普通公民以私權(quán)制約公權(quán)顯得不切實際。比如《行政訴訟法》頒布以后，許多地方的行政訴訟案件積聚上升又積聚下降然后增長緩慢，特別是在一些落后地區(qū)幾乎沒有行政訴訟案件的事實就說明：一項制度的設計必須得考慮其歷史環(huán)境，不能夠“僅僅關(guān)注制度規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性角度關(guān)注制度的可行性問題”回顧近幾年取得成功的“公益案件”，幾乎都經(jīng)歷了這種流程：起訴，新聞媒體的炒作，討論，專家發(fā)言，有關(guān)部門出面表態(tài)堅決制止或取締。這種正義實現(xiàn)模式的致命缺陷在于它并不是導向一種理性的法治社會。個案的成功反而使人們過份相信并依賴于這種非法治甚至可以說是反法治模式的力量，而這種力量并不一定永遠將結(jié)果導向正義，容易被誤導甚至被操縱。雖然公眾和傳媒給予這些公益訴訟很多的掌聲，卻無法回避這樣一個事實：在中國的現(xiàn)實司法實踐中，以個人的力量對抗于強大的壟斷部門或行政機關(guān)，如同唐吉訶德與風車作戰(zhàn)一樣，勇氣可嘉卻結(jié)果未必理想。

　　(二)如果將行政公益訴訟的原告資格放寬至普通公民的話，必將引起大量的納稅人訴訟

　　因為國家的所有行政行為用的都是納稅人的錢，每一位納稅人都可以以公共利益可能受到損害而提起行政公益訴訟。試想一下，如果憑納稅人的一紙訴狀，法院就可以審查所有政府機關(guān)的某項行政權(quán)行使行為的合法性，就可以審查任意一個政府機關(guān)公務員與行政權(quán)有關(guān)的某項行為的合法性，其結(jié)果將會如何?況且納稅人訴訟訴權(quán)的理論，在中國仍然處在理論探討的階段，并沒有廣泛的認同基礎。對于稅收與憲政之間的互動關(guān)系、擴大公民有序的政治參與和保持政治穩(wěn)定間如何協(xié)調(diào)、納稅人依法納稅后的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和其它因此而衍生的權(quán)利的制度保障這樣一些基礎問題都有待于進一步研究。另外，雖然目前中國政府轉(zhuǎn)變政府職能的工作取得了可喜的成績，但政府的角色定位仍不清晰，向以提供公共產(chǎn)品為主要目標的服務型行政轉(zhuǎn)軌的任務仍然艱巨。在基礎理論尚未解決，政府角色定位仍不清晰的情況下構(gòu)建納稅人訴訟制度，無疑會浪費有限的司法資源，并且有可能引起政治與社會的不穩(wěn)定。最終影響到改革發(fā)展的大局。

　　(三)從近幾年冠以公益訴訟之名引起廣泛關(guān)注的案件看來，公民的訴訟理性不容樂觀。許多案件從法理上明顯地存在炒作或無理取鬧的成份，有些甚至是商家為了制造廣告效應而策劃出來的噱頭官司甚至假官司，極大地浪費了有限的司法資源。比如律師佘某乘坐旅客列車，補票時列車員按舊規(guī)定收費多收了0•5元。佘某為此將廣州鐵路集團訴至長鐵運輸法院，提出了鐵路集團在媒體向其賠禮道歉，退還多收的票款0•5元，賠償其精神損失費兩萬元等訴訟請求。長鐵法院立案庭認真審查了佘某的訴訟請求，調(diào)查了相關(guān)情況后認定，佘某拒絕接受客運公司的主動協(xié)商，其訴訟請求隱含“炒作”成分，屬于濫用訴訟權(quán)利，不予立案。長鐵法院對這起“五毛錢官司”說不，所彰顯的意義深遠而重大，法律開始意識到了以往司法實踐中的偏差，拒絕被利用、濫用、誤用，還其社會正義公器的本色，將自身特定的功能作用發(fā)揮到最大。再比如上海第一中級人民法院也曾受理的“大漢靈芝”科技成果侵權(quán)案的訴訟請求也僅為一元錢，創(chuàng)上海知識產(chǎn)權(quán)索賠金額最低的紀錄。在現(xiàn)代商業(yè)社會，這種以訴訟來討說法的行為更具有產(chǎn)生轟動效應、增加知名度的商業(yè)價值，從而有可能被當事人濫用訴權(quán)。這種以討說法為目的，或以提高知名度為目的的訴訟，有違現(xiàn)代司法理念。再加上由于我國沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)制度規(guī)定，被告一方可能被一個莫明其妙的案由拖入訴訟中，耗費本來就效率不高的行政資源。基于以上幾個方面的原因，中國的行政公益訴訟之制度構(gòu)建，必須走一個思想培育、理念傳播、民眾訴訟理性發(fā)展的漸進式的過程，制度設計必須考慮到法律本土資源，必須考慮到法律制度的移植與本土適應性改造的過程，不可操之過急。它在我國的確立決不是一朝一夕的事，需要深入細致的理論準備和一定時期的實踐探索。在現(xiàn)階段，對《行政訴訟法》的修改過程中，應該將行政公益訴訟提上議程，但考慮到個人的精力、財力及法律資源的有限性及可能存在的種種負面效應，我并不主張在現(xiàn)階段在立法中將公益訴訟的起訴權(quán)賦予自然人，而主張將其僅賦予檢察機關(guān)。這是由檢察機關(guān)的性質(zhì)和歷史，以及我國現(xiàn)有的制度架構(gòu)所決定的。

　　三、在現(xiàn)階段立法中應將公益訴訟的起訴權(quán)僅賦予檢察機關(guān)

　　(一)檢察機關(guān)的性質(zhì)決定了其應該享有行政公益訴訟的原告資格

　　我國《憲法》第一百二十九條規(guī)定，“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”;《人民檢察院組織法》第 4 條也規(guī)定“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，……維護社會主義法制，維護社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序，教學科研秩序和人民群眾生活秩序，保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其它權(quán)利，保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設順利進行”，這些規(guī)定可以看作是法律對檢察機關(guān)提起、參與行政公益訴訟的一種概括性授權(quán)。法律監(jiān)督是國家賦予檢察院監(jiān)督執(zhí)行和遵守法律情況，維護法律正確統(tǒng)一實施的職權(quán)，檢察機關(guān)對涉及國家利益、公共利益的侵權(quán)行為享有起訴權(quán)，與其法律性質(zhì)是相符合的。而且依據(jù)我國國家機關(guān)及其職權(quán)設置的現(xiàn)狀，該起訴權(quán)不可能賦予立法機關(guān)及其它行政機關(guān)，只能由檢察機關(guān)行使。

　　(二)由檢察機關(guān)提起公益訴訟，在我國歷史上有過成功的先例且檢察隊伍的現(xiàn)狀和已 -4-

　　開展的探索也為檢察機關(guān)行使對公益訴訟的起訴權(quán)提供了現(xiàn)實依據(jù)

　　早在新民主主義革命時期，《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》規(guī)定檢察員有權(quán)“為訴訟當事人或公益代表人”， 1941 年《晉冀魯邊區(qū)高等法院組織條例》中，也有類似規(guī)定。建國后，人民檢察院作為獨立的國家機關(guān)享有更廣泛的權(quán)力， 1949 年 12 月《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第 3 條第 5 款規(guī)定：檢察機關(guān)“對于全社會與勞動人民利益有關(guān)的民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”。1951年 9 月《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》第 3 條第 6 款和《各級地方人民檢察署組織通例》第 2 條第 6 款規(guī)定：檢察機關(guān)“代表國家公益參與有關(guān)社會和勞動人民利益有關(guān)之重要民事案件及行政訴訟”。因此，可以說，由檢察機關(guān)承擔對公益訴訟的起訴權(quán)，在我國是有著歷史淵源的。而且從當前檢察隊伍的建設來看，檢察人員的素質(zhì)、檢察業(yè)務特別是民事行政檢察業(yè)務的開展水平、社會對檢察職業(yè)的認同程度和法律賦予的檢察工作的法律監(jiān)督職權(quán)，都為檢察機關(guān)作為公益訴訟的代表人對侵害社會公共利益的案件提起訴訟打下了良好基礎。

　　(三)建立符合中國國情的檢察機關(guān)公益訴訟制度是保護公共利益的最為有效的司法途徑

　　由于公益訴訟的“公益”性，由檢察機關(guān)代表國家提起訴訟，可以解決訴訟主體不確定或缺位情況下國家利益與社會公共利益遭受損失卻得不到救濟的尷尬處境。當然，這并不是說，公民不具備訴訟理性或缺乏社會責任感。實際上，關(guān)于個人與社會的關(guān)系，黑格爾就曾經(jīng)論述“具體的人作為特殊的人本身就是目的，所以每一個特殊的人都是通過他人的中介，同時也無條件地通過普遍性的形式中介，而肯定自己并得到滿足”③。其學說盡管有些極端個人主義化，但這有助于我們從個人動機出發(fā)，來分析社會中的制度現(xiàn)象。可以發(fā)現(xiàn)，所有社會現(xiàn)象或集體選擇，都有待內(nèi)生化，并可用人類個體行為來解釋。因而，我們對于制度尤其是法律制度的研究，重點也在于個人行為如何產(chǎn)生新制度和制度變遷。鑒于中國當前的公民社會尚處于萌芽階段，傳統(tǒng)文化中的“恥訟”思想根深蒂固，以及市民階層中“事不關(guān)己，高高掛起”觀念的影響，公民理性行使行政公益訴訟訴權(quán)的效果不容樂觀，因此有必要先建立檢察機關(guān)代表國家行使起訴權(quán)的行政公益訴訟制度。

　　(四)由檢察機關(guān)代表國家對公益訴訟行使起訴權(quán)是當今世界各國的普遍做法

　　“在法國，早在1806年法律就賦予檢察機關(guān)在公法秩序受到損害時，有權(quán)為維護公法秩序而提起訴訟。德國的檢察機關(guān)也有權(quán)代表國家對涉及國家和社會公共利益的重大案件提起訴訟。英美法系國家檢察機關(guān)也同樣有提起民事行政訴訟的權(quán)力，如美國總檢察長可以介入任何民事行政訴訟案件，可以對個人、團體、政府及其附屬機構(gòu)提起民事行政訴訟，并有權(quán)參與辯論”。雖然各國檢察機關(guān)參與行政訴訟的情況不盡相同，但西方資本主義國家的基本價值取向一樣，那就是檢察機關(guān)作為政府或公共利益的代表參與訴訟，維護國家或公共利益。社會主義國家基于社會主義檢察機關(guān)的性質(zhì)，為維護社會主義法制的統(tǒng)一正確實施，對訴訟實行法律監(jiān)督。法制的正確實施與國家和社會、公共利益無疑具有一致性。同時，雖然各國檢察機關(guān)參與行政訴訟的范圍、方式差別很大，但規(guī)定了參與制度的國家都賦予檢察機關(guān)行使這項職能相應的權(quán)力和程序。另外，由于經(jīng)濟和社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的公眾利益范疇已經(jīng)拓展到消費品質(zhì)量，環(huán)境保護，城市發(fā)展，社會治安，反對壟斷以及現(xiàn)代文明帶來的新社會事務，檢察官為保護新的公眾利益而參加民事或行政訴訟的職權(quán)范圍，也相應地呈現(xiàn)擴大的趨勢。故借鑒國外的做法，從法律上賦予我國檢察機關(guān)提起公益訴訟的起訴權(quán)是與世界檢察制度相接軌的。

　　不僅干擾了行政權(quán)的正常行使，而且浪費了有限的司法資源，并有可能破壞我們好不容易建立起來的穩(wěn)定環(huán)境，繼續(xù)加大憲政矛盾。正是基于以上原因，我才認為現(xiàn)階段應建立以檢察機關(guān)為原告的行政公益訴訟制度。作為國家和社會公共利益的代表，檢察機關(guān)參與行政公益訴訟不僅能使違法行為處于嚴密的監(jiān)督和有效遏制之下，維護公民、法人和國家的經(jīng)濟利益和社會秩序，還可以在最大程度上保證起訴標準的統(tǒng)一公正，避免私人起訴可能產(chǎn)生的報復和濫訴弊端，實現(xiàn)訴訟的效率與效益。必須指出的是，這并不是否認或忽視公民及社團組織的當然訴權(quán)，只是為了更好的發(fā)揮行政公益訴訟制度的效用而作的階段性考慮。第一階段應將原告資格僅授予檢察機關(guān),而公民則享有向檢察機關(guān)提出建議而啟動行政公益訴訟的權(quán)利。待憲政民主發(fā)展比較完善，公民社會生長比較成熟的第二階段，再將起訴權(quán)賦予依法登記成立以公益目的為基礎的具有法人資格的社團組織，讓其成為公權(quán)力機關(guān)訴訟的有益補充和間接督促。第三階段再將起訴權(quán)拓展至普通公民，并發(fā)展“納稅人訴訟”。總之，行政公益訴訟制度的建立和完善是一個不斷探索、不斷完善的漸進過程，拔苗助長的方法是不可取的。當前借《行政訴訟法修改》的契機，建立以檢察機關(guān)為原告的行政公益訴訟制度是為實事求是的可取辦法。