任何一種造成他人損失的行為都是需要付出一定代價的，我國法律針對不同的情況也有不同的賠償制度。本文主要針對締約過失損害賠償的范圍進行了一些論述，文章是一篇法學論文雜志投稿的論文范文。

 　　摘 要 締約過失責任作為債之義務群的重要組成部分，已經在司法實踐中被廣泛認可和適用;但締約過失的損害賠償范圍究竟如何認定，始終是理論上和司法實務上面臨的未決難題。本文以“義務、利益、責任三位一體”為思考方法，考察合同法立法對債權人利益保護的立法初衷，借鑒并努力完善上世紀80年代以來荷蘭最新的締約過失責任承擔范圍界定方法，試構筑一套指導法官自由裁量的客觀標準。

　　關鍵詞 先契約義務,締約過失責任,損害賠償范圍

　　作者簡介：劉璐，華東政法大學經濟法學院。

　　一、問題提出：從房地產商違約現象談起

　　近年來商品房價格逐年攀高，基于房地產開發投資、銷售的長期性特點，開發商先訂立預約而后為逐價格新高而違約已成房地產市場風氣。謹擬一例：某開發商與數業主訂立房屋買賣預約，約定價金每平米1萬元，并約定定金十萬;一年后取得預售證，當此之時，房價飛漲，每平米市價已達2萬元。此時如若違約，依定金罰則，開發商得給付20萬元于各業主;然則假使每套房屋面積百平，開發商違約后再賣出仍將凈賺80萬元，故而傾向于違約;業主雖獲得退款及罰金總計120萬元，于買受同等住房亦捉襟見肘。如此失之公允，而開發商因違約而得利，非民法所追求之價值;唯賦予業主請求機會成本損失賠償之權利，方能實現誠實信用。

　　檢索民法上之請求權基礎，得成立業主上述訴求者，唯《合同法》第42條第三項強近：我國《合同法》第42、43條實為對先契約義務之承認，依傳統理論，具備以下條件，將構成締約過失責任 ：1、當事人一方違反先契約義務;2、當事人于違反先契約義務有過錯;3、相對人受有損失;4、損失與違反先契約義務存在因果關系。

　　又及，據我國合同法及其相關司法解釋，先契約義務之內容囊括：第一，善意談判義務;第二，信息披露義務;第三，誠實信用義務;第四，保密義務;第五，協助審批登記義務。 綜上，可認定開發商之對業主承擔締約過失責任。

　　然而締約過失責任損害賠償范圍應以談判成本、準備履行之合理支出或合同撤銷前已履行之支出等“直接損失”為限，“間接損失”得否納入頗具爭議：納入賠償范圍之呼聲，于上例中該當成立;于他案中，難免造成締約過失之債債務人預見不能而徒受義務之虞。蓋賠償范圍于萬千個案不得劃一，僅得依靠法官心證。客觀界定方法之缺失，始終是理論與實務當中共有之疑難。

　　二、突破口：尋求利益保護的立法旨意

　　損害賠償既然是締約過失責任之承擔方式，其范圍大小自然應視同締約過失責任大小在量上之衡量;而責任之大小，又是法律基于責任人過錯對法益的損害程度而對該過錯行為之評價。基于此種邏輯關系，筆者認為，確定損害賠償范圍，仍應從尋求法律保護法益的立法原旨入手。

　　(一)以“義務-利益-責任三位一體”視角重新審視合同法

　　縱覽合同法，蓋自耶林發現“債法上之義務群” 以降，其規則之設置，實為對交易流程一體之刻畫：于談判磋商階段課以先契約義務，于合同履行階段課以全面履行義務，于履行完畢階段課以后契約義務。合同法之義務設置，不僅是義務與責任之匹配，更是義務、利益(法律通過創設此義務所為保護者)、責任三位之“一體”。所謂一體，其關系匹配表述為：第一，談判階段，雙方承擔先契約義務，法律應該保護信賴利益，根據《合同法》第42、43條，違反義務承擔締約過失責任;第二，在履行階段，雙方承擔主給付、從給付、附隨義務，享有履行利益、固有利益，根據《合同法》第60、107條，違反義務承擔瑕疵給付/加害給付/預期違約等責任;第三，履行完畢階段，雙方承擔后契約義務，法律保護固有利益，根據《合同法》第92條，違反義務承擔后契約損害賠償責任。

　　以上述劃分方法，先契約義務既以信賴利益為保護對象，則締約過失責任之大小當取決于信賴利益之產生與否、信賴程度之深淺，締約過失之損害賠償范圍也由此界定。其意義在于：第一，締約過失責任賠償范圍應以信賴利益損失為限，固有利益與履行利益損失不論 ;第二，蓋法官對此賠償范圍是否納及間接損失、納及外延之心證，實為對信賴利益產生與發展程度之心證。

　　(二)新視角的延伸利用

　　沿用義務-利益-責任三位一體的審視方法，將上述談判階段再做細分，微觀地把握信賴利益之發生、發展 。荷蘭最高法院于1982年Plas v. Valberg案中采此法，將談判階段再劃分為三個階段：最初接觸階段，持續接洽階段，和最終談判階段。析言之如下：

　　最初接觸階段，交易雙方僅僅互相了解交易意向、獲取最初要約，無所謂信賴，自然無所謂保護，于此階段中斷談判，不須承擔任何責任;至于其中尋價成本，實如羅納德・科斯在《社會成本問題》中所指出的，屬市場機制決定之不可避免成本，亦不宜受償。

　　持續洽談階段，當事雙方方才進入真正意義上的“磋商”。此中往來之所以得以開展，唯因雙方彼此初步相信對方有達成契約之意向，并將善意致力于契約之達成。當此之中，談判往來之成本、締約準備之支出，應基于初步的信賴受到保護。

　　及至最終階段，當事人已為契約之達成做了充分努力，基于充分信賴，于此過程中其他交易機會皆為此筆交易而放棄，甚至履約之必要籌備已經開始。經此階段，預約或實際相當于預約之約定往往已經達成。因此，此時過錯導致締約不能，信賴利益應包含直接與間接損失。其中，“直接損失包括定約費用、履行費用，間接損失包括喪失與第三人另立合同的機會所產生的損失。”

　　三、方法完善：尋找細分界定法的“界碑”

　　(一)新問題：何以劃定階段

　　荷蘭法院勾勒的上述“細分界定”為締約過失責任損害賠償范圍提供了一種更為先進、合理的界定方法，但在實踐操作中，并未完全解決問題。適用這種方法必然引出一個先決問題――上述三個談判階段是以什么為標志被劃分開的?如果沒有客觀的“界碑”，這一方法最終還將訴諸于自由裁量權。 　　筆者認為，損害賠償范圍的大小畢竟與自由裁量權的行使難以分開，原因有二：其一，鑒于締約過失責任原本就是在誠實信用原則的基礎上法官心證“裁量”出的責任;其二，每一商業領域皆有其交易習慣，每一交易皆有其個性，裁定責任必經個案審查。但是，裁量權于此類案件當中是必要的，指導裁量權的宏觀客觀標準也是必須的。從紛繁種種的交易之中，必然也能抽象出標志性的要件作為細分談判階段的“界碑”，而抽象的方法，應當是考察各階段主要特點，總結各階段構成要件，然后提煉標志性要件。

　　(二)三階段各自特征與要件

　　1.最初接觸階段。本階段之特征，概言之，行為意在尋找交易機會與交易對象;實踐中，往往基于要約邀請尋價。因此，于最初接觸階段應具備以下要件：第一，有交易之意思;第二，有尋價之行為;第三，有要約之往來;第四，未達成合意。

　　2.持續洽談階段。要言本階段之特征，即基于信賴契約有達成之可能而努力持續地促成之。例如，某供應商為如期交付銷售商訂購之商品而尋覓質量、效率皆具保障之加工商，周章選擇之后始與一家深入洽談，交換條件。因此，于此階段應具備以下要件：第一，有達成交易之意思;第二：談判已有相當回合之經過;第三，有排除其他交易對象之意思;第四，有相互讓步，即實質談判。

　　3.最終談判階段。本階段，以契約達成之充分自信，惟待合同成立也。僅舉一例：酒店一老客戶有周日晚光顧之習慣，逢一周五，請求店家為預訂周日餐桌;及至周日，店家排斥眾多客戶惟待其來，并已按其訂單處理食材;過午，該客戶通知店家，有事不到，訂單取消。要言本階段要件：第一，已實際地排除其他交易機會;第二，已達成預約或相當于達成預約;第三，有充分理由信賴相對人將與訂約。

　　(三)劃分階段的界碑

　　分析歸納上述要件，可將最初接觸與持續洽談之分界點界定在“有實質談判之內容”，而將持續洽談與最終階段之分界點界定在“發生預約效力”，至于發生之原因，可能是預約的實際訂立，亦可能是足夠確信事由的出現。

　　也即，當一交易過程已經有實質談判內容(有相互利益之讓步并有回合往返之經過)時，宣示進入持續階段;預約之達成，宣示進入最終階段。

　　綜上所述，我們可以為締約過失責任損害賠償范圍的裁量刻畫一套較客觀的標準：實現交易之意思尚未成立時，談判仍處于最初接觸階段，此時終止談判，因無信賴利益，不承擔賠償責任;當實質談判內容已經出現時，標志著交易進入持續洽談階段，基本信賴利益產生，此時中斷談判符合《合同法》第42條規定條件的，應賠償相對人的直接損失，即交易成本;當有等效預約的約定產生或充分信賴事由出現時，宣示交易進入最終談判階段，此時出現締約過失，應當就相對人的直接損失和機會成本等間接損失全部賠償;上述損失，僅以信賴利益損失為限;相對人有過錯的，應當酌情抵減締約過失責任人的賠償責任。

　　注釋：

　　崔吉子.債權法學.北京大學出版社.2012年版.第149頁.

　　2009年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第八條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”

　　耶林于1861年發表《契約締約之際的過失》。參見楊立新：《中國合同責任研究(下)》，載《河北省政法管理干部學院學報》，2000年第2期。

　　如某甲發出要約，設定承諾期限;某乙為如期承諾，往赴承諾途中遭遇車禍負傷，其不得基于締約過失責任損害賠償請求權請求某甲賠償醫藥費。

　　既然合同法是對“交易過程的刻畫”，此處不妨對交易過程進行進一步的“細致刻畫”。

　　劉言浩主編.法院審理合同案件觀點集成(上冊).中國法制出版社.2013年版.第86頁.

　　若要約之往來恰構成要約交錯，則直接導致契約成立，不在此段內。鄭玉波著，陳榮隆修訂.民法債編總論.中國政法大學出版社.2004年版.第50頁.

　　如上例中，常客每周到訪之事實即店家足夠確信之事由。

　　法學論文發表期刊推薦《學習月刊》是由中共湖北省委講師團主管的綜合性政治理論期刊，社科類期刊，1986年創刊。國內統一刊號：CN42-1095/D，國際標準刊號：ISSN1003-6016，國內外公開發行，期刊網全文收錄。《學習月刊》最鮮明的特色是為各級黨政干部、各大專院校、企事業單位的經營決策者和社科理論工作者學習黨的基本理論。