摘 要：行政訴訟是推行法治的一項(xiàng)重要制度，在推進(jìn)依法治國的今天，行政審判對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益、促進(jìn)依法行政具有十分重要的作用，行政訴訟調(diào)節(jié)行政權(quán)的職能，是民事、刑事訴訟所沒有的。其中行政證據(jù)制度與刑事民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。

　　關(guān)鍵詞：法律,行政訴訟,證據(jù),制度

　　行政訴訟是推行法治的一項(xiàng)重要制度，在推進(jìn)依法治國的今天，行政審判對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益、促進(jìn)依法行政具有十分重要的作用，行政訴訟調(diào)節(jié)行政權(quán)的職能，是民事、刑事訴訟所沒有的。其中行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。

　　一、證據(jù)的采信規(guī)則

　　我國把實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾、追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是時(shí)過境遷的客觀真實(shí)不可能毫無差錯(cuò)的重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就是法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強(qiáng)有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)則難以為繼。“先取證、后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機(jī)關(guān)所取證據(jù)違法則具體行政行為的合法性就會(huì)坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟作為行政主體的行政機(jī)關(guān)敗訴是不可避免的，在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有特殊的意義。對于行政主體在實(shí)施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

　　(一)行政主體認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法

　　行政活動(dòng)絕大多數(shù)都是，依職權(quán)行政的具體行政行為，都是行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)所為，即使是依申請的行政行為，行政機(jī)關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個(gè)案出現(xiàn)后，也要主動(dòng)收集，`審定并采納證據(jù)，以便作出合理合法的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集，審定和采納的活動(dòng)是一個(gè)權(quán)力運(yùn)行的過程，其中證據(jù)運(yùn)行活動(dòng)的不正常，即可能導(dǎo)致作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

　　1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言，當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實(shí)則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補(bǔ)救使其合法化、則不能予以采信。

　　2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實(shí)取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

　　3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時(shí)限對證據(jù)進(jìn)行收集，審查和采納，即作為事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補(bǔ)救措施或重新通過合法程序取得，對認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。

　　4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對于采取通供、誘供，違法羈押或脅迫手段獲得的證人、證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

　　(二)行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配

　　首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律即包括狹義的法律，也包括廣義的法律即精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動(dòng)人員負(fù)有舉證責(zé)任。其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配誰主張誰舉證的舉證責(zé)任，最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗(yàn)又無法合理分配時(shí)，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平，不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

　　(三)行政主體認(rèn)定事實(shí)時(shí)推定或認(rèn)知違法

　　1、行政主體作出行政行為時(shí)除運(yùn)用證據(jù)外，也運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定。正確運(yùn)用推定，即可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知事實(shí)推論出未知事實(shí)或不依賴某種基礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過程。事實(shí)上推定是行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)已確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識(shí)的推斷。其既要合理又要合法，如果據(jù)以作為事實(shí)認(rèn)定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定，法律精神，科學(xué)原理或社會(huì)公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其行政推定為違法推定。

　　2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過程中的一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)，認(rèn)定基礎(chǔ)的過程，但這種認(rèn)知過程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率，節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，如果對非屬無合理爭議的事實(shí)或比相對人對應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即屬違法認(rèn)知。

　　二、行政訴訟舉證責(zé)任的分配及其價(jià)值

　　舉證責(zé)任的價(jià)值，主要是指訴訟中原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。如法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對其作出的具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈�是�?shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

　　三、行政訴訟取證和舉證期限

　　行政訴訟中的取證和舉證是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是取證、是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是行政訴訟中作為被告的行政機(jī)關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時(shí)的作為;而舉證則是被告行政機(jī)關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。

　　行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動(dòng)的拖延，又可及早確定案件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

　　(一)行政訴訟取證期限

　　1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提起訴訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確其第26條第二款規(guī)定;被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為時(shí)沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后、在提起訴訟之前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

　　2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實(shí)不然，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為全面審查，可以變更，甚至撤銷，那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前，如果經(jīng)復(fù)議維持的，提起訴訟因?yàn)樵�行政機(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限于作出具體行政行為之前，《解釋》明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個(gè)新的具體的行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)議機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》提供出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)、并不矛盾。

　　3、取證期限的例外情況，根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的，二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后，但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然是在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

　　(二)行政訴訟舉證期限

　　1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》筆者理解為其舉證，期限應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀10日內(nèi)，而不是在整個(gè)一審作出判決之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的(僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛?，可將舉證期限延長到整個(gè)一審作出裁判之前。《解釋》第31條第3款規(guī)定“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說明，被告的舉證期限局限于在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價(jià)值。

　　2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個(gè)一審作出裁判之前。這與立法本意，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

　　四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

　　行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。

　　1、具體行政作為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)，要件必須得到滿足后方能實(shí)施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。如果具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是特定法律規(guī)范所要求的事實(shí)而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個(gè)事實(shí)要件，必須滿足幾個(gè)事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商場有銷售超期食品的行為，其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處的證據(jù)便得不到滿足。

　　2、任何事實(shí)要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機(jī)關(guān)不得以強(qiáng)大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體的行政行為。它所認(rèn)定的每一個(gè)事實(shí)都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅(jiān)持認(rèn)為具體行政行為是合法的，就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明它所認(rèn)定的事實(shí)確實(shí)存在。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)即為子虛烏有。

　　3、每一證據(jù)必須是可以定案的依據(jù)。可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標(biāo)準(zhǔn)是必須具備法律上的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。其真實(shí)性即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，不能帶有任何的主觀成份。證據(jù)本身不能存在假定，推測，想象的成份。作為定案的證據(jù)，一定要在當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時(shí)形成的客觀事實(shí)。其關(guān)聯(lián)性，作為定案的證據(jù)必須與案件事實(shí)存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關(guān)系。其合法性，一是證據(jù)的收集，調(diào)查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法證據(jù);二是事實(shí)必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。

　　行政訴訟的舉證責(zé)任制度處于行政訴訟證據(jù)制度的核心地位。這一制度對于行政訴訟的后果產(chǎn)生決定性的作用。因此法律或司法解釋應(yīng)對行政訴訟舉證責(zé)任制度不斷加以充實(shí)和完善。